齐文远[117]
一 提出“中国法学如何走向世界”论题的背景
2008年爆发的全球金融危机使西方发达国家相继陷入经济停滞、债务危机和政治混乱之中。在后危机时代，西方发达国家的经济恢复速度仍然极其缓慢，唯有中国经济的年增长率仍然保持在7% ～10%。2010年中国的国内生产总值开始超过日本，正式成为世界第二大经济体。中国的崛起不再被看作神话，而是成为举世公认的事实，并且中国已经被视为全球经济复苏的希望所在。[118]中国不仅在经济方面融入国际社会，而且在政治、文化等其他方面也迅速融入国际社会，开始“从‘中国之世界’向‘世界之中国’的转变，从‘局外者’向‘局内者’的转变”。[119]
然而，也不能否认这样一个事实：虽然中国在经济发展的过程中创造了举世瞩目的奇迹，在国际上的政治影响力也与日俱增，但由于受近代半殖民地半封建历史所造成的缺乏文化自信和自觉的影响，中国在学术的创新与发展方面相对滞后。显然，这样的结果既无法满足中国经济社会发展的需要，也与中国在世界上所处的大国地位不相匹配。一个国家的综合国力既包括由经济、科技和军事实力等表现出来的“硬实力”，也包括以文化和意识形态吸引力体现出来的“软实力”。西方国家的学术界自美国哈佛大学教授约瑟夫·奈于20世纪90年代初首次提出“软实力”概念开始，正式掀起了软实力研究与应用的热潮。在约瑟夫·奈教授看来，虽然软实力是通过文化的吸引力而非威逼利诱达到预期的目的，其本身不具有强制性，但“软实力具有硬效应”。[120]尤其是在信息时代，软实力在综合国力竞争中的效应正变得比以往更加突出。例如，在中国的经济、国防实力迅速增强的情况下，许多国人还处在“不识庐山真面目”的朦胧状态，而西方国家学者则尝试在学术层面提出与“华盛顿共识”相对应的“北京共识”、“中国模式”、“中国道路”、“中国经验”等概念，开始从文化软实力的层面探究中国对世界的影响。[121]事实上，我国也已经意识到文化软实力的重要性。例如，2007年胡锦涛同志在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告中明确指出：“要坚持社会主义先进文化前进方向，兴起社会主义文化建设新高潮，激发全民族文化创造活力，提高国家文化软实力。”[122]2011年中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》进一步把文化强国上升为国家战略的重要内容。[123]应该看到，我国重视国家软实力的提升具有非常重大的现实意义。我国有论者在评价我国作家莫言获得诺贝尔文学奖后所引起的种种评论时指出，这实际上反映了“正在迅速和平崛起的我国，在文化上还缺少足够的清醒的自觉与自信”。[124]莫言通过文学作品让“高密东北乡”成为中国乃至世界的一个缩影，用故乡的独特性创造出世界的共性，让外国读者在陌生的“高密东北乡”里也能读到引起共鸣的情感和思想。莫言获奖无疑是“对于莫言的熟悉本土人民生活、富有艺术感受与想象能力、井喷式的创作激情与坚持不懈的劳作精神的肯定；表达了人们对于中国当代文学的关注”。[125]这一事实表明，中国文化创造力与影响力并非处于天然的枯竭或者终结状态，中国当代文化也有可能走向世界。正因如此，中国学术如何走向世界就成为当今学者亟待研究的时代课题。近年来，在邓正来教授等一些学者的推动下，我国法学界开始激烈地讨论“中国法学向何处去”的问题。[126]应该说，这一讨论正是对上面所述问题的回应。
在笔者看来，从某种意义上讲，“中国法学如何走向世界”正是邓正来教授提出“中国法学向何处去”这一宏大论题时已经隐含的论题。邓正来教授在其所撰的《中国法学向何处去》一书中通过对中国法学进行总体性批判得出一个基本结论：当今的中国法学受一种“现代化范式”的支配，而这种“现代化范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”，因而无力引领中国法制的发展；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致中国法学的“现代化范式”危机。要解决这一危机，必须结束这个受“现代化范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。[127]只有这样，中国法学才能走向世界：在全球化时代的“世界结构”中重新定义中国，建构起“主体性的中国”，并根据中国自己的法律理想图景引领中国法律/法制的建设或指导中国主动参与“世界结构”的重构进程。[128]
二 “中国法学如何走向世界”论题的学术意蕴
显然，邓正来教授对中国法学的反思与批判是深刻的，并且在中国法学界乃至整个学术界都产生了较大反响。有学者对此给予极高的评价：百年以来，从总体上看中国知识界对西方国家社会科学知识的引进已然走过三个阶段——以梁启超之“饥饿论”、李泽厚之“变奏论”、邓正来之“主体论”为代表，并依次形成此一知识引进运动之开端、发展和结束之标志。[129]
当然，学术界也有很多学者从不同层面对邓正来教授所进行的“中国法学”的反思进行了再反思并提出质疑。这些再反思与质疑归纳起来主要有两点。（1）认为邓正来教授对当前中国法学“现代化范式”的批判是一种缺乏事实依据的主观论断。如有论者认为，邓正来教授只做出了当前的中国法学“现代化范式”无法解决中国问题的论断，却没有给出切实、充足的证据和事实加以证明，“仅仅因为现代化范式它是西方的而需要怀疑、批判，其实我们没有足够的理由拒斥西方现代化范式的普遍性。并且，通过不完全（因为改革以来，权利法学理论是逐步在中国确立起来的，甚至到现在该理论在实践中仍然遭遇各种羁绊）的、将近三十年的试错，就把中国法律秩序的不完善归咎于现代化范式，未免无知”。[130]另外也有论者认为，邓正来教授对部门法（以刑事法为例）中的法条主义（法教义学主义）的批判（如“打假法律越‘完善’，造假案件越泛滥”）犯了一些常识性错误：对狭义刑法学的学科属性存在根本性的误解；对广义的刑事法学内部的各学科之间的特定功能及其关系存在认识上的混乱。[131]（2）认为邓正来教授在将中国法学的“现代化范式”驳倒之后并没有给出明确、具体的替代出路。有学者认为，邓正来教授只是抽象地提出应当重新定义中国，建构起“主体性的中国”，并根据中国的法律理想图景引领中国法律/法制的建设，但究竟应该怎样定义中国，怎样建构“主体性中国”，中国的法律理想图景是什么，邓正来教授则拒绝给出明确、具体和肯定的回答。对于学者们的质疑，邓正来教授其实早已做出回应：“当我们把你从狼口里拯救出来以后，请别逼着我把你又送到虎口里去。”[132]邓正来教授之所以拒绝对此做出正面回答，是因为在他看来，“这类有关‘中国法律理想图景是什么’的问题或者以‘中国法律理想图景是什么’为前提而提出的问题颇为重要，值得认真对待。但是，从学术研究的角度看，我必须指出，这类问题在根本上透露出了一种我本人极其反对的‘本质主义’倾向，是以一种我们以为存在着某种本质性的、唯一正确的、超越时空的‘中国法律理想图景’的实体性理念为前设的”。[133]
笔者认为，虽然我国法学界对邓正来教授的观点的质疑具有一定的道理，但并不能从根本上否定邓正来教授提出的基本命题成立的可能性。对于上述第一方面的质疑，笔者想指出的是：邓正来教授著作的主旨是从哲学层面对中国法学进行反思，即使他没有给出令人十分信服的事实和证据来论证命题的成立，或者因为对专业性比较强的部门法不熟悉而在论述中存在瑕疵，但这并不意味着部门法学研究中就不存在他所言及的问题或者可以论证该问题存在的事实、证据及恰当的案例。关于这一问题的探讨，下文会有所涉及。
至于对第二个方面的质疑，笔者的见解是：邓正来教授之所以拒绝给出“中国法律理想图景是什么”的答案，是因为在当前条件下任何人对这一问题都无法做出合适的回答。从知识论的角度看，由于在某种意义上提出一个真正的问题比解决这个问题的难度更大，因此邓正来教授先于他人提出“中国法学的现代化范式危机”问题已经是一个非常了不起的学术贡献。如果认为一个人仅提出问题还不够，还必须解决该问题或者说还应当找到解决这一问题的技术路线，那么显然有些强人所难。因为如果一个人既找准了中国法学存在的问题，又在技术层面、操作层面解决了该问题，那么他显然就不是一个精力、能力有限的人，而是一个全知全能的天才或神。实际上邓正来教授早已指出：“如何定义中国”、“中国法律理想图景是什么”等问题的解决“实属凭我一己之力所不能为”，而是需要具有不同特长的知识分子的集体性反思与共同参与。[134]换言之，如果说这是一项未竟的系统工程，那么需要各位法学工作者发挥自己的专业特长去思考、研究“如何定义中国”、“中国法律理想图景是什么”以及“中国法学如何走向世界”等问题。
三 中国法学走向世界的路径选择
邓正来教授对中国法学危机进行反思后得出一个基本结论：当前中国法学界不加质疑与反思地引进西方国家的法律制度、观念和知识遮蔽了中国的实践，导致中国法学研究在整体上出现“中国法律理想图景”的缺失。为此，他提出了“根据中国来定义中国”、“根据中国自己的法律理想图景引领中国法律/法制的建设”的总体路线。[135]虽然邓正来教授的这一论断带有浓厚的主观猜想成分、缺乏强有力的论证，并因此遭到很多学者的质疑，[136]但这些质疑者并没有提供新的事实和证据来对邓正来教授提出的命题进行证伪，质疑者甚至不敢提出“中国法学并不存在西方国家知识遮蔽中国实践”的反命题。他们更多的是纠缠于某些词语的逻辑关系或文字表达。例如，有质疑者认为，一方面邓正来教授认为中国法学研究中存在中国主体性缺失的问题，另一方面又认为中国法学者正在与西方国家坚持现代化范式的学者“共谋”。由于“共谋”作为表明主体主动、显意识的动词，恰恰说明主体性的存在，因此从逻辑上讲邓正来教授的上述观点是相互矛盾的。[137]笔者认为，姑且不论质疑者对特定语境下“共谋”一词的质疑是否有断章取义之嫌，仅就词语的使用而言，如果认为邓正来教授的确使用了一个不太准确的词语，那么换一个更恰当、更准确的词语即可。一般而言，用词是否准确与整体的命题是否成立是两回事。影响一个学术命题成立的关键因素是与该命题相关的事实和证据等有关信息是否充足。那么影响学术命题的事实和证据等信息从何而来呢？显然，这些信息只能从“实践”[138]中去收集。同理，对“如何定义中国”、“中国法律理想图景是什么”等问题的解答也离不开法律知识共同体的集体实践。当然，仅仅提倡一种以实践为导向的法学研究之路仍然不免有些抽象，因此笔者下面主要以刑事法学的研究走向问题为切入点，结合一些实例对中国法学走向世界的路径选择发表一孔之见。笔者认为，要加强法学研究的实践性，可以从以下几个方面入手。
（1）部门法学应该以中国亟待解决的实践问题为中心进行跨学科的协同研究。例如，强制拆迁问题是我国当下经常发生的一个十分严重的社会问题，而这一问题的解决在西方法制发达国家并无可供借鉴的经验，因此从这种意义上讲，强制拆迁所引发的一系列法制问题是一个纯中国式的问题，涉及复杂的土地所有权及他物权的侵权与否问题，也涉及对行政权的监督问题以及行政权与司法权的关系处理问题，还涉及公共利益与个人利益的调整、划分等社会政策问题以及某些强制拆迁行为是否构成犯罪的判断问题。在法律部门的归属上，强制拆迁这种社会问题不可能人为地被事先划分为民法学范畴、刑法学范畴、行政法学范畴抑或政治学的某一范畴，而是一个包容民法学、刑法学、行政法学、政治学等多学科的复杂问题。一旦发生类似于警察开枪打死抗拒强制拆迁农民的事件，如果将该案作为一个司法案件予以处理，那么就必须考虑各种复杂的社会因素。我国当今的法学体系基本上是按照西方国家现代化的学科模式进行划分的并且越分越细。不仅在一级学科之间存在较大隔阂，而且在某些二级学科内部也形成了“鸡犬之声相闻、老死不相往来”的学科壁垒。因此，要以中国亟待解决的实践问题为中心进行研究，就必然要在一定程度上打破这种学科壁垒。
（2）在引进西方国家某些法律制度、法律教义原理和理论时应该注意该制度、原理和理论的适用条件、存在的社会基础和运行的社会环境。虽然在当今的现代化与全球化进程中，没有人否认引进或借鉴西方国家法治文化与制度的必要性，但在过去的法学研究或者法学教育中，的确存在一种将西方国家的法律制度、法学原理和理论从其特定的历史时空条件抽象出来拟制为一种具有普适性的东西的弊端。[139]例如，在规定危险驾驶罪的《中华人民共和国刑法修正案（八）》出台前后，主张醉酒驾驶应当入罪的学者的基本逻辑就是通过列举西方一些主要国家的刑法都规定了醉酒驾驶罪或者危险驾驶罪从而得出我国现在也有必要将醉酒驾驶入罪的结论。在笔者看来，这一论证在逻辑上存在问题。一些主张将醉酒驾驶入罪的学者至少忽视了西方国家将醉酒驾驶入罪的两个重要因素：①西方国家的法律体系基本上属于一元违法体系，西方国家刑法中所规定的“犯罪”有一部分相当于我国的行政违法行为，并且西方国家的大部分醉酒驾驶行为在司法实践中主要适用的是罚金刑而不是监禁刑。②西方国家刑法将醉酒驾驶行为（尤其是那些可判监禁刑的醉酒驾驶行为）乃至于在我国属于一般违法的行为（如错误超车、错误停车、刹车没有保持安全距离）入罪有其相应的社会条件的支持，如：道路交通设施发达（有些国家高速公路的限速是限最低时速而不限最高时速）；绝大多数人遵守交通规则的意识强，违法人群的比例相对比较低；同时西方发达国家的司法资源丰富。这些因素决定西方国家刑法将醉酒驾驶入罪是自然而然的事情。但是，我国缺乏相应的社会条件的支持，因此将醉酒驾驶入罪有可能是得不偿失的。[140]需要特别指出的是，笔者的上述分析主要是为了说明移植西方发达国家的法律制度必须注意具体的社会历史背景，而并非否定设立危险驾驶罪的合理性。实际上将醉酒驾驶行为入罪的效果究竟如何，还有待实践的检验。又如，从2010年开始，重庆市开始采用外国比较成熟的交巡警警务模式。首批执勤的150个警务平台和4000名昼夜循环执勤的交巡警，配备了包括枪支在内的“高精尖”装备，代替过去的交警和巡警，执行交通管理、刑事执法和治安管理3大职能。但是，笔者在调研中发现，这一改革在产生某些积极效果的同时也因为某些条件的不成熟而产生了一些消极的效果，如财政上能否持续地承担警务平台的高昂成本问题（每一个警务平台的维持成本在100万元左右）；城市结构的不适应问题，与西方国家高度发达的城市街区不同，我国绝大多数城市都是城乡结合型的复杂结构，交巡警与派出所容易在案件的管辖问题上发生争议；在人员的投入、运行方式上也存在浪费或者值班的人员被警务平台固定，不能机动、灵活、有效地发现或处理违法犯罪案件等问题。因此，我国能否借鉴交巡警制度还需要结合我国各种特定的客观条件进行综合考量。再如，我国刑法总体上是采取定罪加定量的犯罪认定模式，这与大陆法系国家一元违法性的犯罪认定模式不同。在德、日等国的刑法理论中，盗窃一张报纸也符合盗窃罪的犯罪构成条件，但在我国构成盗窃罪多数情况下需要达到数额较大（500～2000元以上）的标准。同样的道理，我国贪污受贿罪的立案标准通常是犯罪数额在5000元以上，这实际上在某种程度上考虑了我国社会运行中所普遍认同的礼尚往来的礼仪社会或“关系社会”的特性，即在公众大体上都能认同的礼仪关系范畴内的礼品赠与行为或者接受礼品的行为一般不作为行贿罪或者受贿罪处理。因此，我国刑法学通说通常会强调受贿罪与一般的礼尚往来行为之间的区别。[141]
（3）在研究我国的法治发展问题时不能完全照搬西方国家法治的运行模式，而应当将某些特定的政治制度背景或者基本国策作为前提，“在此基础上考虑如何较为理性地操作和较为可行地改革”。[142]例如，在司法体制改革中，我国的政体决定了我国不可能采用西方国家普遍适用的三权分立模式，但这并不意味着我国的立法机关、行政机关、司法机关之间就不能形成权力制衡、相互监督的模式。实际上我国备受批判的一些制度，如政法委协调案件的制度、劳动教养制度等，要么已经发生改变或者做了运行模式上的调整，要么正在酝酿改革。[143]再如对我国常见的计划生育部门工作人员对计划外怀孕的妇女采取强制流产行为的定性问题，虽然有学者主张对这种行为应定故意杀人罪，[144]从纯粹的刑法教义学上讲也能够自圆其说，并且外国也不乏类似的理论和判例，但正如日本的刑法学者所言：“是否处罚侵害胎儿生命的堕胎行为，与宗教背景、人口政策等有密切的联系”。[145]西方绝大多数发达国家处罚堕胎行为与其鼓励本国人口增长的政策有直接的关系。如果考虑我国仍然面临巨大的人口压力，在计划生育这一基本国策没有发生根本变化的前提下，那么对这种主张以故意杀人罪处置强制流产行为的学术观点就应持否定的态度。
（4）在法学研究中应当根据现存中国社会结构的特点及运行规则并考虑中国人的传统习惯、文化观念和价值诉求等因素来确立法律制度模式以形成具有中国特色的法学理论。这涉及如何认定“中国”、“中国人”和“中国的理想图景”等复杂的问题。的确，当今的中国社会、文化观念处在急剧变化的过程中，多元化、复杂化是一个大趋势，同质化的程度越来越低，但与西方社会和西方人的观念相比，还是存在着比较显著的差异的。例如，风险刑法理论今天已成为西方发达国家主流的刑法理论，这是由西方发达国家在整体上从工业社会转型到后工业社会所决定的。从总体上看，由于我国目前尚处在从传统的农业社会向工业社会转型的过程中，虽然我国受全球化的影响，在某些地区或者在某些方面也会遇到风险社会所面临的风险，但我国所面临的风险主要还是农业社会的风险和工业社会的风险，因此我国不能简单移植西方发达国家的风险刑法理论来解决我国的现实问题。[146]再如，随着我国城市化进程的加快，越来越多的人变成了城市居民，但与西方国家的城市化相比，我国的城市居民仍然保留着“熟人社会”和“关系社会”[147]的特性，亲属关系、老乡关系、同学关系、师生关系、战友关系仍然是人们交往时所依赖的纽带。那种主要建立在陌生人社会或者契约关系基础上的西方国家法治模式，在我国社会实践运行中仍然具有某种程度的异质性，一些移植的正式的法律制度由于在某些方面难以满足国人的现实需要而难以得到民众的认同。电影《秋菊打官司》中反映出的法律制度所给出的“说法”与生活在特定社会关系场域的个体所要求的“说法”之间的矛盾，[148]即使在我国城市中也没有完全隐退，更何况在广大农村地区。例如，几年前湖北省某市曾经发生过一起典型的“约会强奸”案，两名未婚青年先是网恋，双方见面后，男方在家中要求与女方发生性关系，女方虽然喜欢男方但并不同意当时就发生性关系，可是男方仍然强行与之发生性关系，结果女方的哭泣声被他人听到并报案，于是公安机关对该男子采取了强制措施，先是刑事拘留后转为取保候审，事后女方却向警方求情，要求释放该男子，因为男女双方这时已经开始谈婚论嫁。这是一件典型的中国式的人情与法律相冲突的案例。如果完全按照大陆法系国家的刑法理论进行处理，那么该男子的行为显然符合强奸罪既遂的犯罪构成；但是，如果认定该男子成立强奸罪，那么除了在形式上维护了国家法律的威严外并无其他益处，并且判该男子有罪只会破坏特定社会关系中的和谐——男女双方从此都会被贴上“强奸犯”或“被强奸者”的标签。在笔者看来，对于类似的中国式问题，法学研究者应该给出一种合情合理的解决方案以及理论上的依据，如能否根据1997年《中华人民共和国刑法》第13条中的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定做出有利于被告的扩大解释，或者参考公安司法机关“先强奸，后通奸，一般不宜认定为强奸罪”的司法解释而予以出罪就值得思考。同理，在司法实践中，即使是致被害人死亡的故意杀人罪，只要犯罪分子及其亲属积极赔偿，并且取得被害人家属的谅解，通常也不必判处死刑（立即执行），这些中国式的司法实践经验都值得法学理论研究者去探讨和总结，以便形成具有中国特色的法学理论。
总之，中国法学要走向世界，或许就该像鲁迅先生在谈到中国文学时所说的那样：“有地方色彩的，倒容易成为世界的，即为别国所注意。打出世界上去，即于中国之活动有利”。[149]换言之，中国法学只有认真研究如何合理地解决本国的现实问题，才能真正走向世界。
（本文原载于《法商研究》2013年第2期）