上篇、犯罪论
一、职务犯罪的含义
职务犯罪是指国家工作人员利用职务便利实施的贪污、受贿、玩忽职守、徇私舞弊或者侵犯公民权利、破坏国家对公务活动的管理职能，依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。国家机关和国家工作人员是人民利益的代表，应当依法履行职责，对人民负责，接受人民监督。但是，权利经常会失去监督，而失去监督的权利必然会产生腐败。一些国家工作人员在职务活动中滥用职权，以权谋私，触犯刑律，构成犯罪，这就是我们经常所说的职务犯罪。
二、警察职务犯罪的内涵
在研究警察职务犯罪时，首先应当准确合理地界定其范围。警察职务犯罪是职务犯罪的一种表现形式，属于国家工作人员的职务性犯罪，是国家工作人员职务犯罪的下位概念。国家工作人员职务犯罪与警察职务犯罪是一种包容与被包容的关系。警察职务犯罪与国家工作人员的职务犯罪既有共性，又有个性。因国家工作人员职务犯罪与警察职务犯罪是亲缘关系最为密切的上位概念，所以我们可以从一般国家工作人员职务犯罪概念中推导出警察职务犯罪的涵义，也就是在选取国家工作人员职务犯罪概念的基础上，着重把握刑法分则中所涉及的可以由警察构成，并且与警察职务相关的诸犯罪构成要件加以认真界定。
从严格意义上讲，警察职务犯罪在刑法中并非一个法定概念，而只是一个学理概念。我们在界定警察职务犯罪的概念时，必须把握该类犯罪的本质及其行为特征。如果对警察职务犯罪的涵义界定太宽，把警察机关及其警察所有的犯罪行为，诸如民事纠纷导致他人伤亡等与其职务毫无内在关联的犯罪行为也列入警察职务犯罪范围，显然有违法理。但如果界定太窄，仅仅把警察职务犯罪限定在牟取私利上，那么在执法办案中发生的刑讯逼供、暴力取证等多为因公而非谋私的犯罪行为就会被排除在外，这显然与刑法规定不符。因此我们在认定警察职务犯罪时，应当把范围弄清楚、搞准确。警察职务犯罪除具备犯罪行为的一般特征外，还具有本身所特有的一些行为特征。
警察职务犯罪与其他犯罪的显著区别在于：一是警察职务犯罪的主体是国家警察机关的警务人员，它要求行为主体具有警察身份资格；二是警察职务犯罪行为是利用警察职务之便，发生在警察职务活动中并与警察职务活动相关的犯罪；三是警察职务犯罪严重亵渎警察职权，表现为不履行法定职责，违背职责义务，破坏了国家对警察职务活动的管理职能。
因此，警察职务犯罪应当具备以下五个要素：①必须是国家警察机关的警察人员所实施的行为；②必须是警察在行政执法或刑事司法过程中实施的行为；③必须是警察凭借或依靠警察机关或个人担任的职权实施的行为；④必须是危害国家行政或司法管理职能的行为；⑤必须是触犯刑事法律，应受刑罚处罚的行为。基于这五个要素，警务犯罪的概念应当是指国家警察机关的警察在执行职务、履行职责中，利用职务上的便利，贪污受贿，非法牟取经济利益，或者滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利和民主权利等，故意或过失地破坏国家的治安行政、刑事司法管理职能，依照刑法应当受刑罚处罚的行为的总称。
三、警察职务犯罪的犯罪构成要件分析
把警察职务犯罪作为一个类罪名，根据刑法学犯罪构成理论，结合警察职务犯罪概念的表述，可以看出警察职务犯罪构成要件的内容。
（一）犯罪客体的复杂性
犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一，刑法理论中的犯罪客体是指被犯罪行为所侵犯的为我国刑法所保护的社会关系。任何犯罪都必须侵犯了一定的为刑法所保护的社会关系，如果行为没有侵犯刑法所保护的某一社会关系，则犯罪不能成立。
作为类罪的警察职务犯罪所侵害的客体是我国刑法所保护的社会关系的某一方面，具有同类客体的属性，任何一种警察职务犯罪都必然侵害了国家对警察职务活动的管理职能。在警察职务犯罪形态中，不论警察这一行为主体是在自身职权范围内滥用职权、徇私枉法，还是玩忽职守、贪污受贿等，其行为所侵害的同类客体都是国家对警察职务活动的管理职能以及警察机关的正常活动，这是警察职务犯罪的共性，也是从理论上把警察职务犯罪列为单独一类犯罪形态加以研究的重要依据之一。而作为警察实施的某一具体职务犯罪所侵害的客体是某一项具体的社会关系，具有直接客体属性。警察职务犯罪除侵犯同类客体外，还有自身的直接客体，如泄露国家秘密罪，除侵犯国家对职务活动的管理职能外，其侵犯的直接客体是国家的保密制度。
警察职务犯罪现象是错综复杂的，其中一些警察职务犯罪行为只直接侵犯了某一种具体的社会关系，如私放在押人员罪，本罪直接侵犯的只是国家司法机关的正常活动。但也有相当一些警察职务犯罪行为直接侵犯了两种以上的具体社会关系，如刑讯逼供罪就既侵害了司法机关的正常活动，又侵害了公民的人身权利；虐待被监管人罪既侵害了国家司法机关的管理秩序，又侵害了被监管人员的人身权利。我们在探讨警察职务犯罪侵害的直接客体时发现，大多数的警察职务犯罪都同时侵害了两个以上的社会关系，即警察职务犯罪多数属于复杂（复合）客体。警察职务犯罪侵犯客体的针对性主要是国家对警察职务活动的管理职能和公民的合法权利等。其中的恒量是国家对警察职务活动的管理职能，变量则既可能是公民人身权利、民主权利或公私财产权利，也可能是国家的保密制度或枪支管理制度等，它体现出警察职务犯罪所侵犯客体的个性。在刑法理论中，犯罪的共性表现类罪的特征，犯罪的个性则表现个罪的特征，两者相辅相成。基于警察职务犯罪的这一特性，我们在司法实践中认定警察职务犯罪时就既要看到它客体的特定性，又要注意它的复杂性和多样性。
（二）客观行为的渎职性
警察职务犯罪的另一主要特征，是警察所实施的犯罪行为与其职务密切相关，否则就不属于警察职务犯罪的范畴。渎职性是所有国家工作人员职务犯罪的本质特征，也是警察职务犯罪的本质特征。这是因为，警察职务犯罪总是与警察职务行为紧密联系在一起，如果警察的犯罪行为与其所担负的警察职务无关，则不构成警察职务犯罪。从法律意义上讲，作为国家工作人员的警察在取得了法定的身份资格以后，就必须严格按照国家法律的规定，依法行使警察职权，认真履行警察职责，并承担相应的警察责任与义务。法律上的权力与责任、权利与义务总是相一致的，如果警察这一行为主体不依法行使职权，不履行法定职责或放弃法定职责，则构成失职并且违法，应当承担相应的法律责任。警察的这一失职和违法行为本身也亵渎了国家警察机关的职责，损害了国家警察机关的形象和声誉。
在警察职务犯罪的形态中，行为主体的犯罪行为总是与警察职务相联系的，职务与职权是不可分离的，否则便无职可渎，警察职务的存在是其具备渎职条件的前提。需要说明的是，警察职务是警察这一行为主体构成警察职务犯罪的前提和基础，但并非凡是具有警察职务身份的人所实施的犯罪都可称为警察职务犯罪。因为只有犯罪行为与警察职务行为之间存在必然的联系，才构成警察职务犯罪。警察实施的犯罪行为与其警察职务无关的，则不能以警察职务犯罪论处。警察职务犯罪只能是警察在执行职务、履行职责的过程中发生的。所谓“警察职务”是指警察从事的法定工作中所应当担任的具体事务内容。它具有明确的法定权力和义务，即警察职权和警察义务。警察职务行为应当体现为警察职权和警察义务的统一。警察行使职权的过程也是履行义务的过程，警察行使职权应当以法定义务为界限，警察履行义务也应当以法定职权为标准。如果警察在职务活动中，滥用职权或不尽义务，将警察职权和警察义务割裂开来，其极端表现就是警察职务犯罪。警察职务犯罪的具体罪状可能有很大差异，但就其实质和总体而言，主要集中在超越职权和滥用职权两个方面，司法实践中的警察职务犯罪行为都直接或间接地表现为超越职权或滥用职权。
警察职务犯罪的行为方式是多样化的，虽然不同的具体犯罪行为有着不同的行为方式，但它们的共同点都是与警察职务紧密相关。这主要表现在以下三个方面。
1.行为主体利用警察职务之便实施犯罪
刑法中以明定式将利用职务便利明确规定为某些职务犯罪的构成要件，警察在执行职务行为中利用职务便利实施犯罪，是警察职务犯罪的主要方式。如《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条受贿罪等。此外，刑法中还以隐含式规定了某些国家工作人员利用职务便利实施的职务性犯罪，即虽然没有明确规定利用职务便利，但客观上实施这些犯罪必须利用职务上的便利，如《刑法》第396条第2款私分罚没财物罪、第400条第1款私放在押人员罪等。
2.行为主体在执行警察职务中滥用职权实施犯罪
滥用职权就是超越其职权范围或者违反行使职权程序。刑法没有标明这类犯罪以利用职务便利作为犯罪构成要件，但客观上警察也必须是利用职务便利方能实施，如《刑法》第397条滥用职权罪、第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、第307条第1款妨害作证罪等。
3.行为主体不履行或不正当履行职务构成犯罪
这类犯罪虽然没有利用职务上的便利实施，但犯罪结果的发生却与其职务有着内在的联系。警察在执行职务行为中，应当履行法定义务且能够履行时，拒不履行或者不认真履行义务就会造成危害，构成不作为犯罪。前者如《刑法》第416条第1款不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等，后者如第400条第2款失职致使在押人员脱逃罪等。
警察职务犯罪在客观上具有严重的社会危害性，它既严重损害了警察机关的形象，又严重损害了政府的威信，妨害国家的司法管理职能，动摇国家政权的根基。其社会危害性甚于普通刑事犯罪，亦更甚于一般的国家工作人员职务犯罪。
（三）行为主体的特殊性
警察职务犯罪的主体特定于国家警察机关的警察。警察职务犯罪是一种法定身份犯罪，其行为主体是特殊主体，它要求行为主体必须具备某种特殊身份。这种身份资格又是我国刑法所要求的法律赋予的身份，是人基于法律所赋予而形成的特殊身份。刑法中的特殊身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素、地位和状况等。也就是说警察职务犯罪的行为主体必须是具有警察职务这种特殊身份的自然人，不具备相应的法定的警察职务身份则不能构成警察职务犯罪。警察职务犯罪的行为主体只能是国家警察机关的工作人员，即具有警察身份的人。
根据我国《人民警察法》第2条第2款之规定，警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的警察和人民法院、人民检察院的司法警察。其中公安机关的警察还包括受公安机关和其他机关双重领导的警察，如海关缉私警察、铁路警察、民航警察、森林警察等。警察是受国家的委托，经法律授权代表国家行使社会管理职能的。警察在执行职务、履行职责的过程中，其警察职权的运用具有很明显的强制性，表现为警察有权对违反国家法律法令的公民或组织采取最直接的强制手段。正是由于警察身份的这种特殊性、职务活动的广泛性以及警察职权的强制性和服从性，如果缺乏必要的监督制约，则极易导致警察职权的扩张，诱发警察职务犯罪。如警察在行政执法与刑事司法中常见的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法、报复陷害等。警察职务犯罪行为主体身份上的特殊性，决定了犯罪行为人具有丰富的犯罪经验和反侦查意识。警察在决定实施某一犯罪之前，一般都会进行详尽的考虑、周密的布置与策划，并选定最合适的机会实施该项具体犯罪。在实施犯罪之后，又会尽力毁灭罪证，不留痕迹。正因为这样，警察职务犯罪往往容易得逞，成功率比较高，而且又往往不容易被人怀疑，案件本身就具有很强的隐蔽性。所有这些特点也是警察职务犯罪形成的一种催化剂。
（四）主观罪过形式的多样性
警察职务犯罪的罪过形式包括故意和过失两种。警察职务犯罪绝大多数是基于行为人的主观故意构成，表现为警察在职务活动中，明知自己的行为会发生危害国家对警察职务活动的管理职能，侵害国家、社会和公民合法权益的危害后果，而希望或者放任这种危害结果的发生。如《刑法》第294条第3款包庇、纵容黑社会性质组织罪，第349条第1款和第2款包庇毒品犯罪分子罪，第128条第2款和第3款非法出租、出借枪支罪，第398条故意泄露国家秘密罪等。另有少数警察职务犯罪是基于行为人的过失构成，表现为警察应当预见自己的行为可能造成危害国家对警察职务活动的管理职能，使国家、社会和公民合法利益遭受重大损害的后果，却因疏忽大意没有预见或者虽已预见但轻信能够避免，以致发生危害结果。如《刑法》第398条过失泄露国家秘密罪，第397条玩忽职守罪，第400条第2款失职致使在押人员脱逃罪，第129条丢失枪支不报罪等。警察职务犯罪的动机和类型也是具有多样性的，大致可分为三种：第一，为谋取不正当的经济利益而实施警察职务犯罪，此种动机在警察贪污贿赂犯罪案件中表现较为明显。第二，为徇私情而实施警察职务犯罪，此种动机在警察滥用职权、徇私枉法犯罪案件中较为突出。如《刑法》第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪，第307条妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪，第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪等。第三，出于职业成就感或为满足某种情感需要而实施警察职务犯罪。如《刑法》第245条非法搜查罪，第238条非法拘禁罪，第247条刑讯逼供罪和暴力取证罪，第248条虐待被监管人罪等。以上对警察职务犯罪动机的分析，对于我们在司法实践中查明警察职务犯罪行为主体的主观恶性以及正确定罪量刑都具有重要意义。
四、研究警察职务犯罪的理论价值及意义
胡锦涛总书记在中央纪委第二次全会上指出：在继续下大力气惩处腐败的同时，加强教育，发展民主，健全法制，强化监督，创新体制，把反腐倡廉寓于各项重要政策措施之中，从源头上预防和解决腐败问题，更好地为实现全面建设小康社会的奋斗目标服务。胡锦涛总书记的讲话，对预防包括警察职务犯罪在内的腐败行为提出了要求。也只有在充分研究警察职务犯罪的产生及其发展规律的基础上，提出采取相应的预防措施加以遏制，才能对推进党风廉政建设和反腐败斗争贡献一份力量。
（一）研究警察职务犯罪，做好预防警察职务犯罪工作，可以减少和遏制
警察职务犯罪率上升的趋势警察职务犯罪和其他一般的犯罪一样，它的发生有其社会原因。这种原因的产生是由社会生产力的水平、物质文明与精神文明水平决定的，是任何阶级社会所无法回避的。特别是现阶段，生产力高速发展，与社会管理水平提高不相一致。我国处在社会政治、经济体制的转型过程中，警察权参与社会管理的范围更广泛，甚至参与经济运行，参与再分配，在监督、制约体系上缺乏科学体系，必然产生职务犯罪。同时具体的职务犯罪也存在着偶然性的一面。因为没有天生的犯罪人，人的犯罪都是在后天的社会不良环境和主观的个人经历和心理调整不利等诸多因素的影响下产生的，是可以通过预防的手段与措施加以影响和抑制，从而阻止犯罪产生。预防警察职务犯罪的标志是违法犯罪率的下降或是犯罪率增长大趋势的减弱。预防旨在减少职务犯罪所造成破坏的广度和严重性，旨在减少产生警察职务犯罪的机会，旨在影响潜在的警察犯罪或全体公众。
（二）研究警察职务犯罪，做好预防警察职务犯罪工作，有利于促进经济
的健康发展，并为打造廉洁、高效警务部门奠定基础。警察职务犯罪除了政治方面的危害之外，经济方面的危害也是相当严重的。一是警察职务犯罪直接造成巨大的经济损失。从当前职务犯罪的发案特点看，不但犯罪数量上升，而且已经开始出现一种向大金额发展的趋势。20世纪80年代，职务犯罪1000元、2000元就可以立案，犯罪金额1万元就是大案。进入90年代，特别是修改后的《刑法》颁布实施以来，职务犯罪的立案标准，贪污受贿罪已经提到5000元～1万元，挪用公款罪提高到1万～3万元。如公安部原副部长、全国打击走私领导小组原副组长李纪周利用其担任公安部部长助理、副部长的职务便利，多次收受赖昌星（在逃）通过各种手段贿赂的人民币100万元、美元50万元、港币3万元，涉案金额巨大。二是职务犯罪扰乱经济秩序。职务犯罪集中体现为一种以权谋私、权钱交易、徇私枉法式的犯罪现象。其中的“权”是对社会的管理权，特别是公安机关在社会管理的一些焦点权力，如警察许可权、特种行业管理权等权力，成为警察职务犯罪追逐的焦点。只要在这些领域中职务犯罪泛滥，那么国家的各项经济政策、计划、调控方案就无法实施，市场杠杆就无法按经济规律发挥自然调节作用，就不能给进入市场的主体提供公平竞争的环境，社会主义市场经济的秩序就无法维持。通过控制和降低犯罪率，直接减少职务犯罪给社会和企业造成的损失。同时，通过具体预防措施，促进国家加强参与经济的公共权力的管理，完善监督、制约机制，严格市场经济的规范，建立健全科学、完善的社会主义市场经济管理体制。
廉洁、高效的警察机构，是经济发展的一个必要条件。而要建设这样的警察机构，就必须将警察职务犯罪降到最低限度。警察机构是我国政府中的关键部门，负有维护社会治安、打击刑事犯罪的重要职责。大量警察职务犯罪行为的出现，必将使这一重要部门的权威性受到损害，进而影响到整个政府的形象。同时，警察机关如果存在大量的职务犯罪，那么其维护社会治安和打击刑事犯罪的国家职能就会被严重削弱。那么为经济保驾护航的能力就会下降，就不会为经济发展创造稳定的社会环境。因此，只有做好预防警察职务犯罪工作，建设一个廉洁、高效的警察机关，才能提高警察的素质，健全工作机制，规范权力运作，为经济社会发展和促进社会进步提供优质服务。
（三）研究警察职务犯罪，做好预防警察职务犯罪工作，有利于密切干部
和群众的关系，并促进社会的稳定。警察在现实的社会状态下，要完成法律赋予的各项职责，除了充分发挥公安机关自身的功能和人民警察的主观能动性外，必须要依靠广大人民群众的支持。而期望得到人民群众的支持，就必须充分保护人民的利益。警察职务犯罪在很大程度上影响的不仅是国家权力，往往更直接的体现为对人民群众利益的侵害。要想赢得群众的信任和拥护，警民关系恢复为鱼水关系，就必须深刻领会胡锦涛同志的讲话。他指出：“各级领导干部都要牢固树立全心全意为人民服务的思想和真心实意对人民负责的精神。”如果我们的警察都能够按照胡锦涛同志所说的那样去要求自己，去实践，爱人民、尽职责、讲奉献，就能廉洁自律，社会就是一片和谐的景象。因此，在当今的社会环境中，加强警察职务犯罪预防工作，就显得尤为重要。通过强有力的、富有成效的工作，逐步减少警察队伍中的腐败现象，使他们能树立正确的权力观，真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”，就一定能建立起和谐的警民关系，使民心凝聚，齐心协力建设好我们的国家。
如果我们能够建立良好的警民关系，就会编织一张打击违法犯罪的大网，使违法犯罪行为在人民和公安机关的监控下无处可逃，进而创建一个稳定、安全的社会环境。
（四）研究警察职务犯罪，做好预防警察职务犯罪工作，有利于社会风气
的好转，有利于社会主义精神文明建设改革开放以来，受社会转型、各种物质利益、错误思想的影响，一些具有特定职务身份、管理一定公共事务的人员经不起考验，腐败现象和职务犯罪有所上升，特别是近些年来在公安机关中已经造成了一定的恶劣影响。这种现象对社会风气具有极坏的负面影响。人们的善良、朴素、守法的思想和观念动摇了，社会的丑恶现象死灰复燃，违法犯罪必然上升。预防警察职务犯罪，使警察继续发扬党的优良传统和作风，坚持全心全意为人民服务的宗旨，大公无私的奉献精神，实实在在地为人民办实事。促使警察加强自身修养，牢固树立执政为民的观念，洁身自好，廉洁自律，努力成为道德上的完善之人。有了一支人民群众信服的警察队伍，这样既达到减少和遏制警察职务犯罪上升的目的，又能带动社会风气的好转，促进社会主义建设事业的顺利进行。
（五）研究警察职务犯罪，做好预防警察职务犯罪工作，有利于推动依法
治国的进程党的“十五大”制定了“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略，并且明确指出“坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，是党和国家事业顺利发展的必然要求”。依法治国，就要求公安机关行使国家权力、处理事务必须按照既定的法律程序和规定进行。开展预防警察职务犯罪工作，首先能够通过宣传教育的方法，促进警察树立法制观念和依法行政、依法执法、依法办事的法律意识。通过增强警察的法治意识，使广大警察都能把法律放到至高无上的地位，避免违反法律规定的行为，带动全民法律意识和遵法守法意识的提高，自觉依照国家各项法律来规范自身行为，达到减少犯罪的目的。其次，通过预防警察职务犯罪措施的实施，可以从预防犯罪的角度，来完善警察权力的管理和运行机制，加强监督和制约，促进警察依照完善的、具有预防职务犯罪机能的制度和程序的建设，促进国家依法治国方略的进程。