第一篇 国有企业改制与公司法
第一节 公司：法人企业
一、公司的由来
公司制度是随着资本主义商品经济的发展逐渐得到确立的。在此以前，企业存在着个人独资和合伙两种形态。自然人企业与自然人实是同一主体，企业的产权归业主所有，经营由业主决定，因而，风险责任由业主一人承担；合伙企业虽是若干自然人的结合，但企业的产权属合伙人共有，经营由合伙人协商决定，因而，风险责任由合伙人连带承担。到了17世纪，欧洲海上贸易发展迅速。个人资金的不足，经营风险的增长，迫切需要新的经营组织产生，于是出现了股份有限公司，如1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司。这时的股份有限公司具有这样一些特点：公司的成立需要得到国王的特许状；国王的特许状给公司以法人地位；总资本平均分为若干股，由股东自由认购；股东承担有限责任。公司这种组织形式在以后的近400年的商品经济活动中逐步改进，不断完善。随着资本主义生产向着深度和广度发展，当今西方国家大中型企业基本上都采取了公司形式经营。许多学者认为：公司制度的创立是社会科学领域内的一大发明，没有公司即没有现代文明。
二、公司的法律特征
按传统定义，资本主义国家的公司是指依法定程序设立的、以营利为目的的社团法人。这一定义可分解成三层意思：①公司是法人，即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织；②公司是社团法人，即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织；③公司是营利社团法人，即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。
作为从事商品生产与经营的一种组织形式，我国的公司与资本主义国家的公司有许多共同之处。但下定义的角度和定义强调的重点有所不同，公司运行遵循的原则和要达成的社会目标也有所不同。在我国，公司是依照法律规定组织、成立和活动的，以营利为目的的，具有法人资格的企业。由此定义分析，公司应具有以下三个重要的法律特征：
（一）合法性
公司必须依照法律规定的条件并依照法律规定的程序设立；在公司成立以后，公司也必须严格依照有关法律规定进行管理，从事经营活动。
（二）营利性
公司作为一种企业，应当在通过自己的生产、经营、服务等活动为社会作出贡献的同时，取得实际的经济利益。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第五条第二款明确规定：“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”
（三）独立性
公司是具有法人资格的企业。也就是说，法律赋予公司以完全独立的人格，公司就像自然人一样，享有权利，承担义务。《公司法》第五条第一款载明：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”可见，公司作为法人企业，应有自己的独立财产，并运用这些财产独立自主地开展经营活动，最终独立地对外承担法律责任。
我国的公司是否具有联合性特征，是一个具有争议的问题，按照传统理论，公司是社团法人。既然是社团法人，必由一定数量的社员所组成。现存不少学者坚持这一观点，并从我国企业立法的现状出发，论证公司的联合性。他们认为，全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业的投资者绝大多数是单元的，它们都已分别立法，自成体系，公司立法调整的对象只能是多元投资者共同投资设立的公司。持相反意见的学者认为：商品经济发展到今日，公司的特征已经发生变化，一些发达国家已经相继在法律上确认了“一人公司”制度；固守传统理论已经不能解释目前世界上大量存在的控股公司和全资子公司的组织现象；我国大量国有企业，无论是国家一家独立投资还是多主体联合投资，如果承认它具有法人资格，其投资者都是承担有限责任，就应按照公司法进行规范，没有理由将它排斥在公司之外。
看一个企业是不是公司，不仅仅是从形式上分析，而更主要的是从法律特征上去把握。
三、现行法上的分类
公司依不同的标准可分为不同的种类。从《公司法》来看，主要有以下几种分类：
（一）按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。
1.股份有限公司。股东须有5人以上，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
2.有限责任公司。股东人数为50人以下，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
3.独资公司。股东仅为一人，股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。我国现行公司法仅允许国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立独资公司，这种公司被称为“国有独资公司”，是有限责任公司的一种。
（二）按公司与公司之间的控制依附关系，可将公司分为母公司和子公司。
1.母公司。有时也称“控股公司”。它拥有另一公司半数以上的股权或虽不足半数以上的股权但实际控制了另一公司半数以上的投票权。如果一公司拥有另一公司不足半数以上的股权，事实上也未能控制其半数以上的投票权，这样的公司通常被称为“参股公司”，而不称“母公司”。
2.子公司。有时也称“附属公司”。它被母公司控制了多数股权或投票权。如果一公司被他公司仅控制了少数股权和投票权，这样的公司通常被称为“被参股公司”。《公司法》第十三条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司又有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”
需要提及的是，分公司是公司的组成部分，不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。严格说来，分公司不是公司，分类时，它不能作为公司的一种。
（三）按公司除受《公司法》调整外是否还受其他特别法调整，可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。
一般法上的公司仅受《公司法》调整；特别法上的公司，既受《公司法》调整，又受其他特别法管辖。如保险公司、中外合资企业等。《公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”
（四）按公司的股票是否上市流通，可将公司分为上市公司和非上市公司。
1.上市公司。经批准，其股票可以在证券市场上公开交易。我国现行《公司法》规定，上市公司指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。
2.非上市公司。已发行股票的股份有限公司，其股票未获准上市交易，因而不能在证券市场上流通。
（五）按公司的国籍，可将公司分为本国公司和外国公司。
1.本国公司。具有本国国籍的公司。各国认定国籍的标准不完全相同。凡在我国批准登记设立的公司，不论外国资本占多大比例，均为中国国籍。中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业和外资企业，应认定具有中国国籍，属于我国公司。
2.外国公司。具有外国国籍的公司。根据《公司法》的规定，外国公司可在我国设立分支机构，从事生产经营活动。
第二节 公司的能力
公司依法定条件和程序登记，即正式取得法人资格。我国《民法通则》规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。公司取得法人资格，即具有权利能力和行为能力。
一、权利能力
权利能力是指具有充任民事法律关系主体、享有民事权利、承担民事义务的资格。公司的权利能力与自然人有所不同。一些专属于自然人的权利，公司不能享有。如生命权、健康权、自由权、亲属权等。公司不能享有继承权，但可享有受遗赠的权利。公司能够享有的权利，有一些与自然人相类似。例如，自然人有姓名权，公司有名称权、名誉权。
公司的权利能力，受到法律的严格限制，这些限制包括：
1.经营范围的限制。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。如果确实需要增加或变更经营项目，应首先依法修改章程，并经公司登记机关做变更登记。公司擅自超越经营范围从事生产经营活动，应承担相应的法律责任。
2.转投资的限制。转投资是指公司以出资或认股的方式对其他公司进行投资，成为其他公司的股东。公司原则上可以投资于他公司成为他公司的股东，但我国《公司法》第十二条对此有两点限制：①必须以出资额为限对所投资公司承担责任。②除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。
3.发行债券总额的限制。按现行公司法规定，公司发行债券，其总额不得超过公司净资产额的40%。
4.贷款的限制。公司的资金应用于公司的经营，不得贷给董事、经理，也不得违法贷给其他任何人。
5.做保证人的限制。为避免公司财产遭受无法预料的损失，一般情况下，公司不得充作保证人。除非公司经营保证业务，或自身经营活动必需而作出这种选择。
二、行为能力
行为能力是独立取得权利、负担义务的能力。公司的行为能力与自然人不同，没有限制行为能力和无行为能力的问题。公司的行为能力与权利能力同时发生，同时终止。
公司作为法人，其行为能力须由代表机关的代表进行。公司负责人在其权限范围内代表公司所进行的法律行为，就是公司实施的行为。这种行为所产生的后果，一般均由公司负责。
三、侵权行为能力
公司既然有行为能力，也就有侵权行为能力。由于公司负责人的行为被认作公司的行为，他们所实施的侵权行为，也就被认作公司的侵权行为。构成公司侵权行为应具有以下几个条件：①这种行为须是公司负责人所为，而非未经授权的公司职工所为；②负责人的行为须是执行职务时实施的，而非基于其个人资格实施的；③这种负责人的行为，须具备民法上侵权行为的要件。如应有故意或过失、不法加害行为、行为与损害间具有因果关系等。
公司发生侵权行为，由公司承担法律责任，并非说公司负责人就不承担法律责任。公司赔偿了他人损害后，即对实施侵权行为的负责人产生了求偿权。《公司法》第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
第三节 现代企业制度的真谛
一、关于现代企业制度的不同认识
有一种观点认为，现代企业制度是指符合社会化大生产的特点，适应社会主义市场经济法制的需要，企业真正成为面向国内、国际两个市场的发轫实体和市场竞争主体的一种企业体制。其组织形式是多样化的。主要有：独资企业、合伙企业、合作制企业、公司制企业。
还有一种观点认为，现代企业制度主要体现在两个方面：一方面是其内容。既包括企业法人制度、有限责任制度，又包括企业内部的领导体制和机构设置、财务会计制度、劳动用工制度、分配制度等；另一方面是其组织形式。大致包括：有限责任公司、股份有限公司、国家独资企业、合作经营企业、股份合作企业、合伙企业、外资（中外合资、合作和外商独资）企业、私有企业等。这种观点几乎把目前国内存在的各种企业均作为现代企业制度的组织形式。
我们认为，现代企业制度是指适应社会化大生产的现代市场经济要求的企业制度，并非泛指现代社会存在的一切企业制度。在市场经济各国，存在着三种基本的企业组织形式：独资企业、合伙企业和公司。其中，独资企业、合伙企业属于传统企业制度的范畴。
二、现代企业制度与传统企业制度之间的区别
从世界各国企业制度的演变发展来看，在自然经济和商品经济不发达时期，独资企业的出资者直接经营企业。随着商品经济的发展，又出现了合伙企业以及家族公司等较为复杂的形式。不管是独资企业，还是合伙企业，由于其本身固有的缺陷，如出资者责任的无限性，企业规模的局限性，组织的不稳定性和投资的短期性，无法满足社会化大生产对企业组织形式关于资本的集中性、企业的永续性和投资风险的分散性等要求。于是以有限责任、法人地位、科学治理结构和出资的不可返还作为支柱的公司应运而生，并逐渐取代独资企业、合伙企业而成为占主导地位的企业组织形式。这种新型的财产社会化的组织形式，与传统的企业制度相比，存在着明显的区别。其区别在于：
（一）法人地位的独立性
企业依法注册登记成立，具有不同于其出资人和债权人的独立人格，以自己的名义进行活动，以自己的名义起诉或者应诉，其有无限延续的人格。公司对股东投资的资产享有独立的、排他的、充分的支配权，股东个人财产与公司财产是分离的，公司以其全部财产随其债务承担责任。公司在市场经济中经营不善、资不抵债就要破产。
（二）股东责任的有限性
股东对公司所负的责任仅以其投入的资本额为限，一旦公司破产，最多所失只是其投资。这种责任的有限性分散了企业经营的风险，从而克服了独资企业、合伙企业投资者风险不可预测的缺陷。
（三）公司筹集资本的社会性
公司可通过向社会募集股份而筹集到巨额资金，这为企业的迅速扩展和从事大规模生产提供了条件，缓解了生产的社会化和单个资本有限性之间的矛盾。
（四）公司具有相对稳定性
公司能通过出售股票、发行债券等途径筹集到大量资本，实力雄厚，规模较大，信誉较高，因而竞争力相对较强，不易倒闭；股东不能退股，只能通过转让而放弃对股票的持有，因而公司可以永续存在。
（五）法人治理结构的科学性
现代公司的经营管理权已通过委托投票的方式，从股东那里逐渐转移到专业经理阶层手中。股东一股已不再参与公司业务管理，公司业务决策权由董事会掌握，董事会则把日常的经营管理工作交给经理。这种经营管理的专业化是现代社会分工复杂化和管理科学化的客观要求。
（六）公司规模的经济性
公司的大规模生产能创造规模效益，节省成本，并有能力从事研究和开发工作，从而带来更高的经济效益和更快的技术进步。
公司组织，能够促进管理分工适应专业化的需要，有效实现资本的联合与集中，降低企业组织成本，提高社会资产经营的效率。围绕公司组织所建立的一套运行制度才是现代企业制度。推行现代企业制度这是不以人的意志为转移的历史选择。
三、理解现代企业制度须注意的两个问题
将现代社会中存在的所有企业组织形式当作现代企业，是不科学的。为帮助理解现代企业制度的内涵，有必要搞清以下两个问题：
（一）实行现代企业制度不等于将所有企业改为公司
公司制是建立现代企业制度的有益探索，但并无必要，也不可能把所有企业都搞成现代企业模式。因为社会经济的需求是多样化的，其发展是有层次的，不能搞一刀切。即使在市场经济发达的美国，公司的数量也只占企业总数的百分之十几，而独资企业和合伙企业占到百分之八十多。但是从资本额和销售额来看，这个比例是倒过来的。公司在现代市场经济中居举足轻重的地位。在我国，由于生产力水平的不发达，独资企业、合伙企业具有的投资快捷、经营灵活、船小掉头快、适宜个体投资者经营的优势还将大量存在。有些企业，如理发、服装、饮食店等针对特定对象的生产服务，满足社会不同层次需求，就不一定组成现代企业形式。即使国有企业也不是全部立即改组为公司，《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出，具备条件的国有大中型企业可分别改组为国有独资公司、有限责任公司和股份有限公司，一般小型国有企业可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人，或实行承包经营、租赁经营。
（二）现代企业制度是具有中国特色的企业制度
现代企业制度是社会化大生产和市场经济发展到一定阶段的产物，市场经济发达国家在创建现代企业制度中积累起来的成功经验与做法，作为人类历史共同的财富，我们应该积极借鉴，但是这必须与我国市场经济联系在一起，反映出我国的一些特殊要求，即以公有制为主体、多种经济成分共同发展，以按劳分配为主、多种分配形式并存，以及体现企业中党组织的政治核心作用和职工参与民主管理和监督的特点。我们创建现代企业制度，归根结底是在公有制的前提下，探索加快企业发展的路子和实现公有制的有效形式。