书城法律中国古代的法律形式
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第7章 中国古代法中的令(1)

令是中国古代国家制定和认可的重要法律形式之一,它与律及其他法律形式一起构成古代完整的法律体系,是古代法制不可或缺的重要组成部分。然而,与令在古代法中的地位形成强烈反差的是,目前国内法律史学界一直未对令予以足够的重视与研究,不仅成果鲜见,甚至误入歧途。翻开法律史著作,以刑律为中心的局面至今未得根本改观。对于中华法系的研究,大多只是指出其有发达完备的刑律,殊不知,中华法系还有同样发达完备的令典。相反,日本学者对令的研究却走在了我们的前头。因此,探讨中国古代令的发展及其特点,对于改变法律史研究中重律轻令的状况,揭示中国古代法制乃至中华法系的全貌,深入认识中国传统法律文化,无疑有着十分重要的意义。

(一)中国古代法中令的历史演变

中国古代令的发展,源远流长,大致经历了下述三个阶段:

1.秦汉律令混同阶段

令作为一种正式的法律形式,最早出现于秦汉。《周礼·大司马》云:“犯令陵政则杜之。”春秋时越王勾践曾说:“令壮者无娶老妇,令老者无娶壮妻。女子十七不嫁,其父母有罪,丈夫二十不娶,其父母有罪。”它们往往以统治者的单行命令面目出现,虽具有法律效力,但尚未发展为一种正式的法律形式。秦始皇统一六国后,规定“命为制,令为诏”,这就为令的独立发展开辟了道路。

不过在秦汉,令与律处于混同状态,二者在内容和规范性质上尚无明确区分。如云梦秦简《置吏律》云:“县、都官、十二郡免除吏及佐、群官属,以十二月朔日免除,尽三月而止之。其有死亡及故有缺者,为补之,毋须时。”是秦律的官吏任免规定。而秦始皇时李斯建议制定的“焚书令”却有刑法规范:“史官非秦记皆烧之。非博士官所职,天下敢有藏诗书百家语者,悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市,以古非今者族,吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧,黔为城旦。”汉代律令不分,更为大量史料所证实,故沈家本在搜集考证汉律后云:“诸书所引律、令往往相混,盖由各律中本各有令,引之者遂不尽别白。今时固难定其为律为令也。”程树德则断言:“魏晋以后律令之别极严,而汉则否。”秦汉时律与令的关系,一般是律文先具,令文后下。云梦秦简《语书》云:“圣王作为法度,以矫端民心,去其邪僻,除其恶俗。法律未足,民多诈巧,故后有间令下者。”西汉廷尉杜周亦说:“前主所是著为律,后主所是疏为令。”《汉书·宣帝纪》地节四年文颖注曰:“天子诏所增损,不在律上者为令。”因此,秦汉令的内容往往是对律所不周不备处的补充与修正,令处于律的追加法地位,二者性质自然无法区别。

但是,汉代令的发展开始出现一种值得注意的倾向,即将单行的诏令提升为与诏书相对分离,较为稳定的常行令。令虽然形式上仍由皇帝以诏书发布,但其具体内容开始不由诏书直接规定,而由有关部门另行制定。

随着单行令的积累,为便于施行和检索,汉代官方不断地将单行令汇编成册而为常行令。汉代编令的方式主要有:①以令发布的时间先后为序,称为令甲、令乙、令丙。②按照内容分类,把同一内容的令编在一起,称“令”。如《功令》《金布令》《宫卫令》《秩禄令》《品令》《祠令》《狱令》等。这类令文下大都编有序号,不止一条。居延汉简就有“功令第四十五”的简文。③以令的执行机构为中心编令。凡是与这一机构职责、权限有关的令文即收入,其内容也不止一条。这类令见于史籍的有《廷尉掣令》《光禄挚令》,见于简牍的有《兰台令第附三》《御史令第四十三》等。④根据令所适用的地区范围来编令,如《乐浪掣令》《北边掣令》等。这类令多适用于边疆地区。

由上可见,汉代令的这种趋向,不仅使得令的内容摆脱特定化走上规范化的道路,而且反映了令向系统化、法典化发展的努力,为魏晋以后系统的令典编撰提供了经验和条件。

2.魏晋迄隋唐令的发展完备阶段

汉代不断地将单行诏令提升为较为稳定的常行令,使令走上与律并行的独立发展道路。《晋书·刑法志》记载,魏明帝时陈群、刘邵等人受命“删约旧科,傍采汉律”,在大量的汉代律令中取舍分合,在撰定《新律》十八篇的同时,又专门制定了《州郡令》四十五篇,《尚书官令》《军中令》共一百八十余篇。从《新律》制定宜“都总事类,多其篇条”的要求来看,令已开始上升为一种完全独立的法律形式,只是在形式上尚未成为单一的法典而已。

时隔不久,晋令在魏令的基础上,又实现了两大突破。首先是从理论上把令与律区分开来。当时参加律令制定工作的杜预指出:“律以正罪名,令以存事制。”并以此指导了当时的立法工作。其次,晋令改变魏令以国家机构组织分类编撰的做法,而以令的内容分类,最终完成了令的法典化。西晋武帝泰始四年颁行了“泰始律令”。其中《泰始令》四十篇,篇目为“一户、二学、三贡士、四官品、五吏员、六俸廪、七服制、八祠、九户调、十佃、十一复除、十二关市、十三捕亡、十四狱官、十五鞭杖、十六医药疾病、十七丧葬、十八杂上、十九杂中、二十杂下、二十一门下散骑中书、二十二尚书、二十三三台秘书、二十四王公侯、二十五军吏员、二十六选吏、二十七选将、二十八选杂士、二十九宫卫、三十赎、三十一军战、三十二军水战、三十三至三十八皆军法,三十九、四十皆杂法”。从此,令与律有了明确的规范性质和功能划分。

统一南北的隋朝于开皇元年命高颎等人参酌前代法典撰定律令,其中《开皇令》于次年七月颁行。其篇目据《唐六典》载有二十七篇,依次是官品上下、诸省台职员、诸寺职员、诸卫职员、东宫职员、行台诸监职员、诸州郡县镇戍职员、命妇职员、祠、户、学、选举、封爵俸廪、考课、宫卫军防、衣服、卤簿上下、仪制、公式上下、田、赋役、仓库厩牧、关市、假宁、狱官、丧葬和杂。同晋令相比,仅保留了官品、祠、户、学、宫卫、关市、狱官、丧葬、杂及俸廪共十篇,其余增删变更,变化较大,基本奠定了唐令的篇目和体系。

唐初在明诏施行开皇律令、实施五十三条新格的同时,李渊即命裴寂等人制定了《武德律》十二卷,《武德令》三十一卷。由于当时“诸事未定,边方尚梗,救时之弊,有所未暇”,故“大略以开皇为准”。其后,经贞观、永徽、麟德、仪凤、垂拱、神龙、太极、开元三年、七年及二十五年先后十余次删修,唐令至开元年间形成了总计达三十三篇的庞大规模。其篇目分别有官品、三师三公台省职员、寺监职员、卫府职员、东宫王府职员、州县镇戍狱渎关津职员、内外命妇职员、祠、户、学、选举、考课、封爵、禄、假宁、宫卫、军防、衣服、仪制、卤簿、乐、公式、田、赋役、仓库、厩牧、关市、医疾、捕亡、狱官、营缮、丧葬、杂。与开皇令对照,唐令在篇目上又做了许多分合裁并工作。如合并隋《诸寺职员令》和《行台诸监职员令》为《寺监职员令》,分隋《封爵俸廪令》《宫卫军防令》和《仓库厩牧令》为《封爵》《禄令》《宫卫》《军防》《仓库》及《厩牧》六令,等等。所不同的是,唐令新增了乐、医疾、捕亡、营缮四篇令,但考虑到晋及梁陈令中已有医药疾病和捕亡二令,实际只增加了乐令和营缮令两篇。至此,中国古代令的发展已经成熟和定型。

3.唐以后因袭变化阶段