最高法院或其大法官个人过去可能表达过一种死刑符合宪法的意见，这一事实现在不应束缚我们。历史显示，死刑从欧洲传入美国，但它到达这里后立即被大大削减。在我们的历史上存在过坚定的死刑废除论者，但他们从未取得完全胜利，因为只有不足1/4的州在某个历史时期废除了死刑。然而，他们取得了部分胜利，特别是减少死刑犯罪数量，以陪审团裁量代替法定死刑以及发展更人道的死刑执行方式。
现在面临的问题是，美国社会是否已经达到这样的程度，以至于死刑的废除不再有赖于特定司法区域内的群众运动，而是取决于第八修正案的要求？为了确定死刑是不是过分或不必要的刑罚，有必要考虑立法机关选择它作为一种刑罚的理由，并且检视是否有一种较轻缓的刑罚能够满足立法的合理需要。死刑被认为具有六个目的：报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约。
第一，报应是刑法学中最令人误解的概念之一。歧见频仍的主要原因在于，多数人混淆了“为什么人类事实上适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由，但是，有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的：某人破坏了法律。
国家寻求对那些破坏其法律者的报应，这一事实不意味着报应就成了国家施加刑罚的唯一目的。我们的法学一直将一般威慑、防止再犯、危险人物隔离以及迁善作为刑罚的适当目的。对一个自由社会的政府而言，报复、复仇和报应已经被痛斥为无可容忍的热望。
报应之刑几百年来一直受到学者的抨击，而第八修正案本身就是为了防止刑罚成为复仇的同义词。报应，无疑支持了对罪犯施加某些刑罚，但某些刑罚可以施加，并不意味着可以施加任何刑罚。时而听到这样的呼声：道义要求复仇，以证明社会对罪行的厌恶。但是，第八修正案使我们远离那个卑微的自我。“残酷而非常的刑罚”这一用语限制了复仇所要通过的道路。
第二，最热烈的争点是，死刑能否比终身监禁更好地威慑犯罪。必须承认，有些人宁死也不愿在监狱里煎熬余生。但是，他们能否将死刑作为一种选择，与我们现在讨论的问题——国家能否将死刑作为一种刑罚——大相径庭。死刑是不可挽回的，而终身监禁则不然；死刑当然地使迁善成为不可能，而终身监禁则不然。必须记住，我们考虑的问题不可简单地归结为死刑是不是一种威慑，而应归结为它是不是一种比终身监禁更好的威慑。
确定死刑的威慑力，再没有比这更复杂的问题了。每当一起谋杀案发生时，死刑作为一种威慑显然就是失败的。我们能够列举其失败，但却无法列举其成功。没人知道有多少人是因为害怕绞刑才不去谋杀的。赞成将死刑作为一种威慑的最强有力的两个论点，都是缺乏证据支持的逻辑假定。詹姆斯·斯蒂芬爵士于1864年做了最好的表述：
第一种假定是，没有任何其他刑罚能够如此有效地威慑人们。除非为冲动所驱使，没人会走向无可避免的死亡。为什么？只能是因为“人愿意用自己所有的一切换取生命”。任何次等的刑罚，无论多么恐怖，都有一线希望，但死亡就是死亡，它的恐怖是无以名状的。第二种假定是，如果终身监禁是对谋杀这类犯罪最重的刑罚，便无从威慑被判终身监禁者对监狱同伴或者监狱官员的谋杀。
死刑废除论者试图反对这些假定，他们通过收集数据来证明，犯罪行为和死刑的有无没有任何关系。索斯坦·谢林(Thorstein Sellin)曾经强调指出：如果死刑能够威慑潜在的谋杀犯，则下列假定应是真实的：在有死刑的国家里，谋杀应少于那些废除了死刑的国家。死刑被废除，谋杀应增加；死刑被恢复，谋杀应减少。
谢林的研究显示，这些假定没有一个是真实的，谋杀率与死刑的存废没有关系。在那些执行死刑的社会里，其威慑效果并不比在没有死刑执行的社会里更大；事实上，有些证据表明，施加死刑可能鼓励犯罪而不是遏制犯罪。尽管警察是死刑最坚决的提倡者，但大量证据表明，警察在保留死刑的社会中并不比在废除死刑的社会中更加安全。还有大量的证据说明，死刑的存在对于监狱里的杀人率没有实际影响。
第三，至于将死刑作为防止再犯的手段，原本可以说，如果一个谋杀犯被处死了，那么他就不可能再次犯罪。然而事实是，谋杀犯无论是在监狱里还是被释放后都极不可能再犯他罪，因为他们中的绝大部分都是初犯，而且获释后是人所共知的模范公民。
第四，余下的几个目的——鼓励认罪、优生和减少开支——比较易于讨论。如果用死刑鼓励认罪，则妨碍了犯罪嫌疑人行使宪法第六修正案规定的诉诸陪审团审判的权利，这样做是违宪的。死刑的取消几乎没有损害国家在刑事案件中讨价还价的地位，因为终身监禁依然是一项严厉的制裁。
关于死刑有利于优生的任何意见，显然都是不足取的。目前不存在任何实验或程序可以将不可救药者与那些可治疗者分离开来。更重要的是，我们国家从未正式宣称以优生为目标，而且世界史从来没有给优生什么好的评价。
至于说处死一个罪犯比对其终身监禁更省钱，这样的论点仍然是不正确的。花在死刑方面的过多金钱，缘于美国特有的死刑等待执行制度。死刑案件的上诉通常是自动的，而且法院无可否认地在死刑案件上花费更多的时间。
死刑案件陪审团的遴选多半是耗资费时的，而且辩护律师将不惜任何时间代价，穷尽一切可能的方法，来拯救自己的当事人。在定罪后、执行前这段时间，对定罪有无数间接的抨击和获得行政赦免的企图，所有这一切都耗费着时间、金钱和精力。
这里只能得出一个结论：死刑是一种过分的和不必要的刑罚，没有任何合理的基础支持死刑并不过分这一结论。
弗兰克法官曾经指出：“在任何语境当中，公众的态度通常都是不为人所知的，它像一个难以捕捉的影子，因为人们很少准确知道公众或多数人的真实感受到底是什么。”
民意调查无疑有助于显示公众对一种特定刑罚的接受与排斥，但它的功效不会是很大的。这是因为，一种刑罚是否残酷而非常，不在于是否仅仅提及“震撼了人们的良知和正义感”，而在于那些充分了解死刑的人是否发现这种刑罚令人震惊、有欠公正并且不可接受。
换言之，我们必须面对的问题，不在于今天是否有众多的美国公民说死刑是野蛮残酷的，而在于他们是否在现有的信息背景下发现死刑是野蛮残酷的。美国公民几乎对死刑一无所知，而一旦给出充分的信息，几乎肯定能够说服普通公民反对死刑。难题来自公众对报应的渴望，但我无法相信，在历史的现阶段，美国人民会明知地支持盲目的复仇。
如果信息需要补充，我相信下列事实有助于说服犹豫不决的公民去谴责死刑：死刑歧视性地适用于不同阶层的人们；有证据表明曾有无辜者被处死，并且死刑给整个刑事司法体系造成了浩劫。
就歧视而论，通常是穷人、文盲、社会底层、少数族群最终成为代罪羔羊。自1930年以来，共处死3859人，其中有1751个白人，2066个黑人；3334人因谋杀被处死，其中有1664个白人，1630个黑人；因强奸被处死的455人中，有48个白人和405个黑人。非常明显，以黑人在总人口中的百分比而言，他们被执行死刑者大大超过了白人。研究表明，黑人较高的处决率，部分原因是其较高的犯罪率，但确有种族歧视的证据。还有压倒优势的证据表明，死刑更多地适用于男人而不是女人。自1930年以来，仅有32名妇女被处死。
很明显，死刑的负担落到了穷人、无辜者和社会底层人员身上；只有穷人和少数群体的成员才最难表达自己对于死刑的怨愤。他们的无能使自己沦为一种制裁的牺牲品，而富人、有更好辩护者的人却可以逃脱这种制裁。只要死刑还在适用于被社会遗弃者，立法者就会满足于维持现状，因为变革将使人们注意到问题，并且使忧患滋长。
美国人对谁被处死、为什么被处死所知甚少，同样，他们也没有意识到错杀无辜的潜在危险。在陪审团认定有罪之后，证明一个人的无辜几乎是不可能的。再审法院很少对陪审团的证据阐释提出异议，因而无辜的人必然指望以检控官员的诚信来帮他重建清白。然而，有证据表明，检控人员不愿看到定罪被推翻。
我们历史上曾有一段时期，城市的街道令人想到的是恐惧和绝望，而不是自豪和欢畅，这时很难对我们的同胞保持客观与关切。但是，一个国家的伟大，正在于危急时刻仍能保有同情。在有文字记载的人类历史上，任何国家都没有比我们更伟大的传统：在动荡、混乱和紧张状态下，仍能尊重所有公民的正义与公平待遇。
在废除死刑的过程中，法院没有损害我们的政府体制，相反，法院给予它相当的尊重。在认知人性的过程中，我们给予自己无上的褒奖和颂赞。在走出野蛮的漫漫长路上，我们到达了一块重要的里程碑，我们和世界上其他约70个司法区域一起，通过避免死刑，来赞美对文明与人道的崇敬。
大法官布伦南(Brennan)赞同马歇尔的意见：
修正案所强调的基本观念不外乎是人的尊严。既然一州有刑罚权，则修正案就应当是为了确保这一权力在文明标准之内行使。
死刑确实是令人畏惧的刑罚。一州所精心策划的对一个人的杀戮，从本质上说，是对被处决者人性的否定。当一个人被绞死的时候，就意味着我们与他的关系的终结。死刑执行就是在说：你不适合这个世界了，到另一个世界去碰碰运气吧。
大法官伯格的分歧意见(dissenting)：
重要的是指出最高法院只有布伦南和马歇尔两名大法官的结论认为：第八修正案对所有的罪、在所有的情况下都禁止死刑。
如果我们拥有立法权，我将既同意两位法官的意见，也将至少主张对一小部分罪行极其严重者适用死刑。毕竟，我们对宪法的探询，必须摆脱有关死刑的道德性和有效性的个人感情，而只应局限于第八修正案某些不确定用语的含义及其运用。
然而，法院的基本角色不允许我们利用宪法的高深莫测作为我们个人偏见的借口。
大法官布莱克默恩(Blackmun)的分歧意见：
类似这样的案件令我的精神极度痛苦。对于死刑所造成的肉体痛苦和恐惧，本人内心深处的憎恶的情感丝毫不逊于任何人。死刑无助于任何有益的目的，这一确信强化了我对死刑的嫌恶。对我来说，它亵渎了儿时的教育和人生的经验，并且与我所形成的哲学信仰相违背，与任何尊重生命的情感相对立。如果我是立法者，我将出于政策的理由而否决死刑，这种理由为每一位辩护律师所主张，为那些赞同改变原判的大法官们所采纳。
改判当然是一种不难作出的选择。在生与死的天平上，人们更容易倾向于生，而不是倾向于死。沉浸在这样的思想或理性中是很惬意的，这是成熟社会的一种富于同情心的判决；这是一件符合道义的“正确”的事情；借此我们自信正走在通往人类体面的道路上；我们尊重生命，即使这个生命已经剥夺了其他生命或者严重损害了其他个人及其家庭，毕竟我们已经不似1789年时那般野蛮。
★“弗曼案”的分歧意见中有一系列弦外之音：死刑在宪法通过时还是适当的，并且从那时起一直留在绝大多数州的案卷中；最高法院在先前的案例中从未质疑过各州有权适用死刑；在权衡各种政策选择的场合，最高法院作为司法主体应该服从立法者，而不应僭越权力；眼下我们所审查的制定法的表述不清或者死刑判决的程序瑕疵，这些理由应当用于变更判决，而不是将死刑全部废除。
“弗曼案”之后的世界可以说是越来越欢迎死刑，并且是那种便利操作的死刑。20年前，在通过具有里程碑意义的“弗曼案”短暂禁止死刑之后，沃伦·伯格(Warren Burger)主持的最高法院同意死刑重新进入美国社会，前提是各州应当认识到“死刑非同寻常”。最高法院声称，以“死刑非同寻常”为警示，将使现代的死刑免于历史上曾经如影随形的不公、专擅、种族主义和对穷人的歧视。
从1976年至1982年，死刑判决的70%都被联邦法院以违宪为由改判。这期间只有6人被处死，其中4人被执行是由于他们放弃上诉，要求被处死，并且在等待执行期间采取了自杀行动。渐趋明朗的是，各州在死刑案件中无法达到基本的合宪要求。
至20世纪80年代中期，最高法院为死刑判决后的审查设置程序障碍，甚至限制“人身保护令”的使用范围。如果一位粗心的辩护律师没有适时提出“反对”，引证了错误的修正案或法律权威，或者没有遵循适当的程序，那么，基于种族偏见的陪审团遴选、不当的检控行为甚至无罪的证据，就都可能被联邦法院所漠视。仅1984年就有21人被处死，比此前一年增加了400%。