确定侵犯信息网络传播权赔偿额的基本思路之探讨
朱丹
作者单位：上海市高级人民法院知识产权审判庭。
确定侵犯信息网络传播权赔偿额的基本思路，是指在侵犯信息网络传播权纠纷案件中，法官确定侵权人承担赔偿数额的基本思考方法和计算方法。确定侵犯信息网络传播权的赔偿数额是审理侵犯信息网络传播权纠纷案件的一个重点和难点，也是当事人争议的一个焦点。为加强对信息网络传播权的司法保护，降低维权成本，提高侵权代价，有效扼制侵犯信息网络传播权的行为，有必要厘清确定侵犯信息网络传播权赔偿额的基本思路。
一、当前司法实践中存在的主要问题
在当前司法实践中，确定侵犯信息网络传播权的赔偿数额主要存在以下两个问题：
（一）赔偿数额难以确定
合理确定侵犯知识产权的损害赔偿数额历来是审理知识产权侵权纠纷案件的难点，而侵犯信息网络传播权纠纷案件又比其他类型知识产权案件更难确定合理的侵权损害赔偿数额。主要原因是：
第一，在侵犯信息网络传播权纠纷案件中，权利人的实际损失和侵权人的侵权获利比其他类型知识产权侵权案件更难查清。通常，在其他类型知识产权侵权案件中，权利人因侵权行为所遭受的实际损失以及侵权人因侵权行为所获得的利益难以查清。美国资深专业人士认为，“在多数诉讼中，我们的经验是：即使是可能的，衡量实际的损失或者侵权人的真正非法所得都是非常困难的。原因有很多，例如版权所有人和侵权人在不同地理区域内，以不同的价格水平或在不同类型的商品上使用作品。其次，侵权者会表示在侵权销售中没有任何的营利。再次，在多数情形下，版权所有人很难以任何形式来证明实际的损害。我们还发现在原告对被告的诉讼中，要证明对于侵权作品的销售所获取的利益是极为困难的。”侵犯信息网络传播权的行为同其他侵犯知识产权的行为相比具有更加强烈的无形性特点。其他形式的侵犯知识产权行为往往要通过侵权产品这种有形的物品表现出来，如盗版图书、专利侵权产品、冒牌产品等，而侵犯信息网络传播权的行为不需要通过具体的、有形的侵权产品来体现，这种侵权行为只是通过计算机网络的终端，将作品、表演及录音录像非法传输给网民。由于侵犯信息网络传播权的行为具有更加强烈的无形性特点，因此这类侵权行为造成的权利人的实际损失和侵权人的侵权获利更加难以查清。
第二，往往没有合理的许可使用费可以作为确定赔偿数额的参照。被侵权的作品、表演及录音录像种类繁多，许多类型的作品、表演及录音录像没有客观合理的许可使用费可以作为确定侵权损害赔偿数额的参照。即使有同类型作品、表演及录音录像的许可使用费，由于不同作品、表演及录音录像的交换价值、社会需求往往差异甚大，也难以根据同类其他作品、表演及录音录像的许可使用费情况，确定涉诉作品、表演及录音录像比较合理的赔偿标准。
第三，适用法定赔偿方法的各种参考因素难以查清。同其他类型知识产权侵权行为相比，侵犯信息网络传播权的行为更为隐蔽、便捷，侵权范围更为广泛，侵权证据及侵权内容更容易清除和修改，导致确定法定赔偿额的各种参考因素，包括：主观过错、侵权范围、侵权期间、损害后果等往往更加难以查清或者难以量化，因此往往更难以通过法定赔偿方法合理确定侵犯信息网络传播权的赔偿数额。
（二）赔偿数额总体偏低
近年来，通过司法判决确定的侵犯信息网络传播权的赔偿数额总体上较低，尚不足以有效扼制侵权行为。主要表现是：
当前侵犯信息网络传播权的现象比较突出，特别是同一网络服务商被判决承担侵权赔偿责任后，仍然反复侵权的现象比较突出，2010年上海市第一中级人民法院审结的网络著作权侵权纠纷案件中，有34件的被告被判决承担侵权赔偿责任。这34件案件中，上海全土豆网络科技有限公司（土豆网）、上海众源网络有限公司（PPS）、上海聚力传媒技术有限公司（PPLIVE）是出现频率较高的三家被告单位。这在一定程度上表明法院确定的侵权损害赔偿额较低，侵权损害赔偿责任的预防功能没有得到充分发挥。
当前一些视频网站宁愿承担侵犯影视作品信息网络传播权的赔偿责任，也不愿意关闭提供影视作品自由分享服务的网络服务平台。这种影视作品自由分享服务平台早已被法院判定为有侵权之嫌的经营模式，但众多提供视频分享服务平台的网络服务商仍不放弃此种网络服务。上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第19号民事判决书认定，不加限制地为网络用户提供专用于上传影视作品的存储空间的行为表明网站对用户上传侵权影视内容具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任。该案判决后，同一被告网站因同样的侵权行为在2010年被诉至上海市第一中级法院的案件就有20多起。这说明法院判决的侵权赔偿额还不足以使侵权网站感到得不偿失。
侵犯影视作品信息网络传播权的赔偿数额近年来大幅降低。侵犯影视作品信息网络传播权的案件，法院判决的赔偿数额经历了从数十万到几万，甚至更低的过程。如：上海市浦东新区人民法院在（2006）浦民三（知）初第2号案中认定，两被告侵犯原告对电影作品《七剑》享有的信息网络传播权，依法判决两被告连带赔偿原告经济损失20万元。2009年10月，浙江省高级人民法院民三庭印发的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》规定，侵犯影视作品信息网络传播权的，“一般而言，每集电视剧在人民币1万元以下（整部电视剧一般不超过10万元）酌情确定赔偿额，每部电影在人民币10万元以下酌情确定赔偿数额。”2009年湖北省高级人民法院起草的《关于侵犯信息网络传播权纠纷案件赔偿标准问题座谈会会议纪要》认为，“首播后两年以上的影片，赔偿数额掌握在2万元以下，对于首播后一年以上两年以内的影片，赔偿数额在2万至5万元之间，对于首播后一年以内知名度高的影片，其赔偿数额可掌握在5万元以上。”2008年，北京第二中级人民法院终审判决亿兆先锋公司承担侵犯信息网络传播权的赔偿责任为赔偿损失1.5万元及合理支出5000元。2008年，重庆市第一中级人民法院判决侵犯电影《无极》的信息网络传播权的两被告乐驰网络俱乐部和网乐互联（北京）公司连带赔偿原告7000元。2010年上海市第一中级人民法院判决侵犯电影作品信息网络传播权的被告承担的平均赔偿额（包括合理费用）不足3万元。
二、确定侵犯信息网络传播权赔偿额的基本思路
根据我国著作权法第四十九条的规定，计算侵犯信息网络传播权赔偿数额的方法是：（1）权利人因侵权行为所受到的实际损失；（2）侵权人因侵权行为所获得的利益；（3）在50万元以内确定的法定赔偿金。前文已述及，在侵犯信息网络传播权的案件中，权利人的实际损失和侵权人的侵权获利比其他类型知识产权侵权案件更难查清，而且适用法定赔偿方法的各种参考因素也比其他类型知识产权侵权案件更难以查清。因此，通过直接计算权利人的实际损失或侵权人的侵权获利或适用法定赔偿方法来确定侵犯信息网络传播权的赔偿责任难度很大。
笔者认为，在侵犯信息网络传播权纠纷案件中，确定侵权赔偿额的基本思路是，首先确定合理的许可使用费标准，以此作为参照或基础，再结合侵权行为的具体情节，从而公平合理地确定侵权损害赔偿额。这一基本思路是贯彻全部赔偿原则的有效方法，可以最大限度地使“损害赔偿金的数量应相当于使受害人回复到没有遭受（侵权人应承担责任的）侵权行为时的状态。”下面就这一基本思路的具体适用进行讨论。
（一）确定合理的许可使用费标准
许可使用费是权利人授权他人行使其著作权所获得的商业利益，即许可使用合同上的对价。根据作品合理许可使用费标准来确定赔偿数额，实际上是按照权利人因侵权所受损失（即可得利益的丧失）的方法确定赔偿数额，因为作品许可使用费是权利人本来应当获得的收益，这部分收益由于侵权行为的发生而致权利人可得利益丧失。
合理许可使用费标准是确定侵犯信息网络传播权赔偿数额的基本依据。有了这个基本依据，还应当结合侵权行为的具体情节，如：侵权行为持续的时间、侵权行为的范围、侵权作品的点击量等因素，估算权利人因侵权行为所遭受的实际损失，最后就可在此基础上确定侵权损害赔偿额。当然，并不是说在每一个侵犯信息网络传播权纠纷案件中，都必须查明上述全部侵权情节后，才能结合合理许可使用费标准确定赔偿额，而是应当根据个案的具体情形，查明必要的侵权情节，从而结合合理许可使用费标准确定侵权赔偿额。
合理许可使用费包括：（1）权利人授权他人行使其著作权所实际获得的合理的对价。如：影视作品、摄影作品权利人授权他人使用其作品信息网络传播权所获得的收益。通常，权利人授权其所在的公司等关联企业行使著作权时所获得的经济利益不能视为正常的合理许可使用费，因为这种情况下权利人所获得的对价一般会高于或低于正常的市场许可费，这种情形下的许可使用费不是根据市场价格确定的正常许可使用费，不能作为确定侵权赔偿额的依据。（2）著作权集体管理组织的收费标准。中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国电影著作权集体管理协会、中国文字作品著作权集体管理协会均制定有许可使用费收费标准。如：中国音像著作权集体管理协会发布的卡拉OK收费标准等，均可以作为确定侵权损害赔偿数额的参考依据。
司法实践中，有些被侵权的作品、表演或录音录像制品没有上述两种可以参照的合理的许可使用费标准，此时就需要推定比较合理的许可使用费标准。推定合理许可使用费标准的依据主要有：被侵权作品、表演、录音录像制品的市场影响力、制作成本等因素。市场影响力是权利人作品、表演、录音录像制品受相关公众欢迎的程度、市场交易状况，比如人气指数、票房状况、市场排名等，都是确定合理许可使用费的重要依据。推定合理的许可使用费标准应当咨询相关行业协会、相关专业评估机构等单位或相关专业人士的意见。由于推定的合理许可使用费标准并非客观存在的许可使用费标准，而是根据被侵权的作品、表演或录音录像制品的类型、成本、市场影响等因素，通过专业机构或专业人士估算的许可使用费，因此，在推定的合理许可使用费基础上确定的侵权损害赔偿额更近似于通过法定赔偿方法确定的侵权损害赔偿额。
（二）侵权范围
侵权范围，是指实施侵犯信息网络传播权行为的网络空间范围，以及发生侵权损害后果的网络空间范围。侵权范围可根据互联网、局域网、联网计算机终端的数量等进行量化。侵犯信息网络传播权的侵权范围通常较广。如：在互联网上侵犯信息网络传播权的，其侵权范围最广，及于全球的互联网终端。在局域网上侵犯信息网络传播权的，其侵权范围相对较小，但根据局域网的大小，其侵权范围仍有区别。在许可使用费标准是以权利使用范围为基础来确定的情况下，查明了侵权范围，就可结合合理许可使用费标准，确定侵权损害赔偿额。
（三）侵权期间
侵权期间，是指侵权行为持续的时间。侵权期间是确定侵犯信息网络传播权赔偿数额的又一个重要依据。合理的许可使用费标准通常是按照一定的时间期限、地域范围确定的收费标准。有了这个标准，还要根据侵权行为持续的时间期限，才能进一步明确侵权损害赔偿的具体数额。
侵权行为持续的期间，通常由权利主张人承担举证责任。权利主张人指控他人侵权时，应当说明侵权行为存续的期间有多长，并提供证据加以证明。如果对方当事人不提异议的，免除举证责任。如果对方当事人否认的，权利人应当提供证据加以证明并承担相应的举证责任。通常，法院会根据侵权行为的具体形态，侵权行为人的具体情况，结合案件相关证据，确定相应的侵权行为存续期间。根据侵权期间和侵权范围，再结合合理许可使用费标准，就可确定合理许可使用费数额，在此基础上就可进一步明确侵犯信息网络传播权的赔偿数额。
（四）侵权作品、表演、录音录像制品的点击率
侵权作品、表演、录音录像制品的点击率是反映作品、表演、录音录像制品被侵权放映、下载次数的客观记录，是信息网络传播权被侵犯程度的重要反映。当作品、表演、录音录像制品的合理许可使用费标准是按播放或下载数量计算的时候，如果查明了侵权作品、表演、录音录像制品的点击率，就可以根据侵权点击次数，计算出相应的侵权损害赔偿数额。
通常，网站在向网民提供作品、表演、录音录像制品的在线观看及下载服务时，往往有对侵权作品、表演、录音录像制品的点击率进行自动统计的技术设置。权利人发现有侵犯信息网络传播权的行为时，可以通过公证机关对相关作品、表演、录音录像制品的点击次数进行公证取证。有时侵权网站上的点击率很高，侵权人为了避免承担高额赔偿数额，往往否认自己网站上显示的点击率的真实性。对否认自己网站记录的点击率的真实性的，网站对此否认应当承担举证责任。有了客观真实的点击率，就可结合相应的许可使用费标准，进一步确定侵权损害赔偿数额。