三、评析
本案的事实并不复杂，但审理本案的三级法院却就诉争标识是否近似问题作出了不同的判断。根据本案的事实，华光钢锄厂、华光机械公司在其生产、销售的钢锄上使用的标识与嘉禾县锻造厂的注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。根据以上规定，商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅是外观上的近似性。因此在下文中，笔者试从认定诉争商标是否具有市场混淆的可能性对本案焦点问题进行分析。
（一）诉争标识组成部分及其整体之间自然属性的对比对认定商标近似的影响
根据商标法第五十二条的规定，在同种商品上使用同一商标的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成。嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标由鸡图形和“雉鸡”文字构成，其中鸡头位于该商标右方，鸡尾朝下位于图案左方；被控侵权标识由鸡图形和“银鸡”文字构成，其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，其羽毛层次清晰。经比对，两者的鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及语音上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。通过以上比对可以得知，本案不属于在同一种商品上使用同一商标的情形。根据商标法及TRIPS的相关规定，如果使用的商标完全相同，又使用在同一种商品上，则推定其具有市场混淆性，而本案并不属于此种情况，因此需要在其自然属性之外，考虑其他因素来分析判断诉争标识的使用是否具有市场混淆性。
（二）原告商标的显著性和知名度对认定商标近似的影响
商标法第五十一条规定了注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，同时商标法第五十二条又规定了在类似商品上使用近似商标的，亦属于侵犯商标专用权的行为。从以上规定看出，商标权的适用权范围是固定的，仅及于核准的商标和核定使用的商品；而其禁用权适用范围则大于其使用权，及于类似商品和近似商标。由于近似商标和类似商品具有高度的非指定性，因此同样都是注册商标，但其商标权的范围却不是等同划一的，具有一定的保护弹性：显著性强的商标的保护范围要大于显著性较弱的商标；知名度高的商标的保护范围要大于知名度弱或没有知名度的商标。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第六条也规定了认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性更强和市场知名度更高的注册商标，给予其范围更宽和强度更大的保护，因此原告请求保护的商标的显著性和知名度就成为判断给予其何种程度保护的重要因素。最高人民法院在审理本案的过程中，查明了在生产锄头等产品的行业内，以“鸡图形+文字”的商标被较广泛地注册、使用。相关事实见中华人民共和国最高人民法院（2010）民提字第27号民事判决书，即1990年9月10日，天津机械进出口有限公司注册了“雄鸡及图”商标，注册证号为565627，核定使用商品为第8类锄头等商品。1999年6月至2003年11月期间，滦南县农具制造行业协会、白会勇等数十家企业和自然人经国家商标局核准，相继在第8类锄头等商品上注册了“乌鸡及图”、“金鸡及图”、“彩鸡及图”、“鸣鸡及图”、“神鸡及图”等含有“鸡”图形的商标。因此以“鸡”图形为组成部分的商标在该行业内并不属于显著性较强的商标。本案中，嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，因此最高人民法院认为本案原告主张权利的商标并不具有较强的显著性和较高的知名度。此外，本案注册商标的组成部分“鸡”图形为自然界客观存在生物，不能因为诉争标识也含有此自然客观存在生物而与其组成要素有一定的相似性就认定其为近似商标。
（三）被告是否有模仿原告注册商标之故意对认定商标近似的影响
基于保护商誉和防止消费者混淆的立法目的，商标法同反不正当竞争法一样，都对搭他人便车为自己谋求不正当利益的行为予以禁止。因此，笔者认为，如果被诉侵权人明知权利人的注册而予以模仿，在认定诉争标识与注册商标是否近似时应作为其中应当考量的一个因素。本案中，最高人民法院及原一审法院已经查明，在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，因此根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。
（四）是否会造成市场混淆对认定两者是否为近似商标的影响
由于商标权之禁用权具有一定的保护弹性，在审理侵犯商标专用权的案件中，更应根据具体案情、根据请求保护的商标的知名度及显著性，合理划定其禁用范围，确保相关经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，既要保护商标权人的合法权益，又要尊重相关公众已在市场上将相关商标区别开来的客观实际，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，避免因轻率认定构成侵犯注册商标权而给相关当事人的正常经营造成重大困难。本案中，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前六年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来并形成了各自稳定的市场，两者不会因商标形象产生市场混淆。综合考虑以上因素，最高人民法院在本案中认为华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标与嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标，被告使用的银鸡中英文和鸡图案商标并不侵犯嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标，判决撤销一、二审判决，驳回了原告的诉讼请求。
从最高人民法院的判决和一、二审法院的判决看，笔者以为，两者的区别之处在于一、二审法院在认定诉争商标是否近似时，考虑得比较简单，仅以两者商标自然属性具有一定的近似性，就认定两者容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系，认定被告侵犯了原告的注册商标专用权。而最高人民法院在认定两者是否近似时，不限于两者自然属性的近似，更多地考虑了两者是否是足以导致市场混淆的近似，在查明的事实上，更全面地考虑了原告商标的显著性和知名度，被告是否有模仿原告商标、具有搭其便车的故意及两者的市场占有状况等因素，最终认定诉争标识不属于认定侵犯商标专用权意义上的近似商标，当然其作出的判决也更符合商标法及相关司法解释之本意。
孙浩诉建湖县新城华松实业有限公司侵犯著作权纠纷案
吴名
作者单位：江苏省盐城市中级人民法院民三庭。
一、裁判要旨
著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中，独创性是作品受到法律保护的实质性要件，构成作品的本质特征。作品的通用名称因缺乏独创性和显著性而不能为某一类创作主体独占，他人在商业领域中使用该名称，属于正当的商业行为，不构成著作权侵权。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。作为民事法律活动中的受益人，即使不存在侵权行为，亦应当对无过错相对方的实际付出予以合理的补偿。
二、基本案情
原告：孙浩
被告：建湖县新城华松实业有限公司（以下简称华松公司）
华松公司成立于2008年9月，是一家房地产开发经营企业。孙浩系盐城市亭湖区城北浩远广告设计工作室个体业主，该工作室成立于2007年7月，主要经营国内户外、印刷品广告的设计、制作、发布以及电脑、平面设计服务等项目。2009年，华松公司在建湖县丰收路两侧地段开发商品房。因开发经营需要，需对该楼盘进行前期整体策划及广告宣传。为此，华松公司邀请孙浩经营的盐城市亭湖区城北浩远广告设计工作室为其开发的楼盘提供前期策划宣传方案。2009年8月，孙浩将由其设计的“华松玉兰苑CI策划方案”交付给华松公司。之后，华松公司并未采用孙浩的广告设计方案，在涉案楼盘对外广告宣传中实际采用的是建湖县明月广告有限公司策划的宣传方案，并由建湖县明月广告有限公司负责楼盘广告宣传牌的制作与安装。该楼盘对外使用的名称为“华松·玉兰苑”。
另查明，“玉兰苑”作为一种楼盘名称，在我国房地产开发领域内被较为广泛地使用。在原告为涉案楼盘命名之前，我国北京、上海等地的各大住宅小区中已普遍使用“玉兰苑”名称。
原告认为，“华松玉兰苑CI策划方案”是其认真构思的智力成果，被告华松公司未经许可擅自使用原告设计方案中的楼盘案名“华松·玉兰苑”，侵犯了原告享有的著作权。故请求法院判令：（1）被告赔偿原告损失人民币10万元；（2）本案的诉讼费用由被告承担。