(3)关于对产品整体进行改进创新的外观设计专利。对这种外观设计专利来说：首先，很明显地，其“专利设计的全部装饰性创新内容”并非专利产品的整个装饰性外观，否则它和整体外观绝对创新的外观设计专利就没有区别了。其次，其“专利设计的全部装饰性创新内容”也并非仅仅指改进的那个设计元素本身。举个例子：比如原告拥有一项将传统的直板手机的整体外形从近似于长方体改为波浪形，而其他装饰性设计元素包括形状上的其他设计元素没有创新的外观设计专利，并且该手机专利产品的其他装饰性设计元素包括形状上的其他设计元素对产品整体的装饰性外观也起了很大作用；被告的手机产品在整体外形上也是波浪形，但手机的其他装饰性设计元素包括形状上的其他设计元素与原告的专利完全不同。在这个案例中，被告应当是不构成侵权的，否则相当于极不恰当地将原告专利的保护范围扩大到“将手机的整体外形改成波浪形”这一无须具体产品作为载体的设计理念保护了。综上，我们可以确定其“专利设计的全部装饰性创新内容”就是指将该创新的设计元素与特定的其他设计元素相结合的创新设计。所以，对于这种外观设计专利，“与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于没有明显差别的设计内容”是指：在与专利设计的其他设计元素无明显差别的外观场合下，使用了与专利设计的创新设计元素没有明显差别的设计内容。
(4)关于组合型创新的外观设计专利。通过对上面三种类型的外观设计专利所进行的分析，到这种外观设计专利时，理由已经是水到渠成，无须重复了，可以确定：其“专利设计的全部装饰性创新内容”并非专利产品的整个装饰性外观，也不是指专利设计的各个属于已有技术的装饰性组合成分本身，而是指对各个属于已有技术的装饰性组合成分进行的创新组合设计。所以，对于这种外观设计专利，“与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于没有明显差别的设计内容”是指：分别与专利设计的各个装饰性组合成分无明显差别的几个组合成分以与专利设计的组合方式无明显差别的组合方式组合在一起的设计内容。举例来说，在进行组合型创新的外观设计专利侵权判定时，被告的产品不具备原告专利设计的任何一个装饰性组合成分的，既使其他装饰性组合成分对产品整体的装饰性外观已经起了很大作用，也不构成侵权。
综上，我们围绕外观设计专利的保护宗旨，根据不同类型的外观设计专利所作出的不同创新贡献程度分别确定了适当的、对等的保护范围，体现了专利权人利益与公众利益的合理平衡。
第四步：在上述第三步所得出的结论中，还需要进一步解释的是“没有明显差别”的含义。
首先，在判断“没有明显差别”的视界标准上，可以沿用以往理论（包括混淆理论和《审查指南》修改后的“显著的影响”判定标准）中的一般消费者的视界标准，即基于被比外观设计产品的一般消费者的眼光和审美观察能力来进行评价，理由是外观设计的目的就在于以创新的产品外观来吸引购买者并给使用者以愉悦，而这二者也就是我们所说的一般消费者。
其次，关于对“没有明显差别”的具体判断。事实上，关于“没有明显差别”是不可能有一个非常明确的临界点存在的，但它又不是随意的。数学史上一个非常著名的命题可以很好地解释这一点：一堆数量很多（一万粒或十万粒都没关系）的米，一次拿走一粒，拿多少次时可以让一般旁观者感觉到和最初时发生了明显差别呢？任何人都没有办法准确回答这个问题；但任何人也都知道一直拿下去，米是一定会被拿完的，在拿完之前的某个时候，已经足以使一般旁观者感觉到和最初时发生明显差别了。所以，我们不可能去追求“没有明显差别”的准确临界点，我们所能做到的只是不断地丰富一些辅助的判断原则，比如笔者认为非常重要的一个辅助判断原则：无论是一万粒米还是十万粒米，我们都没有办法准确知道拿到那一次时一般旁观者感觉到了明显差别；但是，有一点是肯定的，要使一般旁观者感觉到明显差别，对十万粒米的那一堆拿的一定要比一万粒米的那一堆多，这就是“比例原则”。根据比例原则，对于装饰性创新内容越多的外观设计，与其对比要达到“明显差别”所要求的外观差异的绝对量也就要越大。所以，对于已经由视图所固定的一个具体的外观设计专利，在它属于整体外观绝对创新的外观设计专利时的权利保护范围要大于它属于改进型创新的外观设计专利时。
（三）对新判定标准的验证
我们已经提出了新的外观设计专利侵权判定标准——“包含创新内容”判定标准，也对它进行了一定程度的具体化，那么用它来进行侵权判定所得出的结论到底合不合理，它又能否解决混淆理论难以解决的问题呢？我们不妨用本文中已经介绍的几个用混淆理论难以解决（或会出现矛盾）的案例来验证一下：
案例一：以上“在专利侵权判定中采用混淆理论存在的问题”之“存在判定结果明显不合理的情形”中介绍的“电话亭”案例。在该案中，被控侵权产品是专利产品的对称组合体，当然属于“已经包含了专利设计中的装饰性创新内容”，故根据“包含创新内容”判定标准应当构成侵权。而本文在该部分也已经分析过，构成侵权的结论是合理的。
案例二：以上“在专利侵权判定中采用混淆理论存在的问题”之“存在判定结果明显不合理的情形”中介绍的“沙发”案例。在该案中，被控侵权产品虽然添加了对比极其强烈的图案花纹，但是原告、被告对“已经包含了专利设计中的装饰性创新内容”实际上是没有争议的，故根据“包含创新内容”判定标准应当构成侵权。而本文在该部分也已经分析过，构成侵权的结论是合理的。
我们可以发现，在上述两个案例中，适用“包含创新内容”判定标准，甚至于不需要用到该判定标准具体化后的细化规则，就可以得出合理结论。
案例三：以上“在专利侵权判定中采用混淆理论存在的问题”之“存在判定结果自相矛盾的情形”中假设的另一个“沙发”案例。在该假设的案例中，原告专利设计的创新内容在于对比强烈的图案，而被控侵权产品中没有该图案，所以，被控侵权产品中没有出现与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于无明显差别的设计内容，根据“包含创新内容”判定标准应当不构成侵权。在将本案例与上述案例二进行对比后可以发现，适用“包含创新内容”判定标准，在这两个案例的理由和结论之间完全不会出现适用混淆理论时会出现的自相矛盾之处。
案例四：以上“对混淆理论的反思”之“从纯粹的判定技术层面出发的反思”中介绍的“冰箱”案例。在该案中，被控侵权的冰箱产品没有使用与专利设计的创新局部（门把手部分）无明显差别的设计内容，根据“包含创新内容”判定标准应当不构成侵权。而本文该部分也已经分析过，不构成侵权的结论是合理的。
案例五：以上“对混淆理论的反思”之“从纯粹的判定技术层面出发的反思”中介绍的“手机”案例。在该案中，被控侵权的手机产品没有使用与专利设计的创新设计元素（波浪形的整体外形）无明显差别的设计内容，根据“包含创新内容”判定标准应当不构成侵权。而本文该部分也已经分析过，不构成侵权的结论是合理的。
案例六：以上“对混淆理论的反思”之“从纯粹的判定技术层面出发的反思”中介绍的“将已有设计A、B的各自一部分进行创新组合获得的外观设计专利C”的案例。在该案中，由于被控侵权产品中不存在与专利设计的一个组合成分b无明显差别的组合成分，根据“包含创新内容”判定标准应当不构成侵权。而本文在该部分也已经分析过，不构成侵权的结论是合理的。
综上，我们可以发现，对于所有这六个用混淆理论难以解决（或会出现矛盾）的案例，适用“包含创新内容”判定标准都能很容易地得出合理结论，在理由与结论之间也不存在难以解释的自相矛盾之处。另外，我们还可以发现，将“包含创新内容”判定标准与“混淆”判定标准的适用结果作比较，适用“包含创新内容”判定标准并不会一概地扩大专利权的保护范围或一概地缩小专利权的保护范围，而是将适用“混淆”判定标准时可能会不合理地扩大或缩小了的保护范围予以匡正。比如，上述案例一、二中就是将适用“混淆”判定标准时可能会不合理地缩小了的保护范围予以匡正，上述案例四、五、六中就是将适用“混淆”判定标准时可能会不合理地扩大了的保护范围予以匡正。
新产品制造方法发明专利举证责任研究
施国伟
所谓新产品制造方法发明专利举证责任，实际上是我国关于方法发明专利举证责任中的一种。作为现行民事法律规范中为数不多、明文规定实行举证责任倒置的情形之一，新产品制造方法发明专利的举证责任是明确的。2000年8月25日第九届全国人大常委会第17次会议通过，2001年7月1日施行的专利法（下称现行专利法）第五十七条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”即对于新产品制造方法的同一性问题，由被告承担举证责任。
从事知识产权审判实务的法律人，大多确信（或者不如说是希望确信）法律规范是明确、具体而无歧义的。事实上，在此前相当长的一段时间内，笔者对我国关于新产品制造方法发明专利举证责任的相关法律规定也抱有上述态度。但是随着一起案件的审理，已有的信念发生了动摇和怀疑，并试图求助于专家著述。遗憾的是，在对同一问题的法律理解及适用往往存有诸多分歧、争执的知识产权领域，学界及实务界对此却似乎保持着理念上的高度统一。通说多认为在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中实行举证责任倒置的主要因素系原告存在举证困难之虞，而适用举证责任倒置的条件为所涉产品为新产品及被告制造了相同产品。鲜见有人从举证责任研究的角度对现行法律规定进行深入分析，哪怕是些许试图撼动已有观念的有益尝试。涉及这一问题的专业文章更多地将分析、论证的重点放在了举证活动中可能产生的各种具体问题上。而致力于举证责任研究的诉讼法学者们，与此有关的争论则关注于举证责任倒置本身正当性的法理分析。
在此要声明的是，笔者无意于全盘推翻现行法律规定及已有研究成果，而且也完全赞同在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中采取举证责任倒置的必要性及专家学者们对此作出的精彩阐述。但是出于对细节的执著，笔者始终认为，由于支撑现行法律规定的相关理论未能从举证责任研究的角度完整阐明在此种侵权诉讼中实行举证责任倒置的根源及适用条件，致使实践中的司法活动偏离了其应有之义。而深入分析这一问题，对于澄清认识，准确适用法律，实现司法正义有着急迫的现实意义。
一、举证责任
（一）举证责任的含义
举证责任又称证明责任，对其概念的定义离不开对其含义的理解。
关于举证责任，是一个古老而崭新的话题。自其产生之日，举证责任即与作为国家司法救济活动的诉讼如影相随。通过考察人类诉讼法制史可知，举证责任及其分配问题始于古罗马法。当时的法律就已强调双方当事人的对抗及对所主张事实的证明。但是直至19世纪，关于举证责任的含义仍停留在向法院提出证据的层面上。
1883年，德国学者尤利乌斯·格尔查在其著作《刑事诉讼导论》中率先提出了证明责任概念的分层理论。格尔查将证明责任分为两个层次：一是形式上或主观上的证明责任，二是实质或客观的证明责任。第一层含义是指当事人提供证据进行诉讼活动，是对其所主张的事实以证据或证据以外的方式进行证明。因为这层含义上的证明责任不涉及诉讼结果，而仅强调当事人的举证行为，故又称之为行为意义上的证明责任。第二层含义是指在诉讼过程中，某种事实处于真伪不明的状态时，法律规定的应由哪一方当事人承担对其不利法律判断后果的一种负担。这种证明责任是属于结果意义上的，又称之为结果意义上的证明责任。“客观证明责任不是诉讼意义上的‘责任’，而是一种独立的风险分配。纯粹诉讼上的责任属于主观证明责任”。假设法律要件为T，法律效果为R，具体事实为S，则以逻辑推理的角度。
客观证明责任的提出，提高了证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。之后，经过学者的进一步发展和完善，客观证明责任理论对大陆法系国家产生了重要影响。
无独有偶，1890年，美国学者赛耶也在其论文《证明责任论》中指出证明责任实际上有两层含义。第一层含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的风险——如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二层含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”尽管现在英美在表述证明责任的两种含义时均使用burden of proof一词，在使用上有所混乱，但对于两种含义的存在是没有异议的。