三、现行理论构建上的缺陷及解决机制
（一）现行理论构建上的缺陷
1.案例
美国制药企业伊莱利利公司于20世纪80年代研究出一种抗癌新药“盐酸吉西他滨”并申请了国外专利。1993年、1995年其在中国分别提出了“立体选择性糖基化方法”；“提纯和分离2’—脱氧—2，2’二氟核苷的方法”；“1—（2’—脱氧—2’，2’—二氟—D—呋喃核糖基）—4—氨基嘧啶—2—酮盐酸盐的制备方法”等三项发明专利申请并陆续于1999年底前获得授权。以上三项专利构成制备盐酸吉西他滨的完整技术方案。2001年，伊莱利利公司以国内制药企业豪森公司使用其专利方法生产盐酸吉西他滨为由，要求判令豪森公司承担侵权责任。诉讼中经证实，在伊莱利利公司提出涉案方法发明专利的申请日之前，盐酸吉西他滨产品在国内市场上未见出现。
在上述案例中，依据国内的现行法律判断，很容易得出盐酸吉西他滨为新产品的事实，进而认为应由豪森公司举证证明其制造盐酸吉西他滨产品所使用的方法不同于专利方法。事实上，在审理过程中，这一意见也是主导性意见。但问题在于，既然在国内申请日前已经存在着制造相同产品的其他公知方法，为什么仍要求豪森公司承担制造方法不同的举证责任？已有产品的制造方法发明专利不正是基于存在其他公知制造方法而免除了被告的举证责任吗？
由此说来，仅从字面上看，现行法律规定似乎解决了新产品制造方法发明专利举证责任问题。但如果落实到具体案件事实本身，现行法律规定则达不到正本清源的功效，反而使人更生困惑。笔者认为，出现这一问题的根本原因是现行理论构建未能明确在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中适用举证责任倒置的根源及条件所致。即未明确在此种诉讼中，之所以适用举证责任倒置的根本原因是缘于新产品与制造方法间的肯定型常态逻辑关系，并基于这种逻辑关系法官形成了“可推定生产同样产品的被告使用了专利方法”这一事实上的推定；也未明确在具体案件中适用举证责任倒置时必须考虑被告就基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性而进行的反驳事由。
2.成因
上文曾经提及，在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中决定适用举证责任倒置的基础系新产品与制造方法间的肯定型常态逻辑关系。但要准确认识这种逻辑关系又离不开对新产品含义的理解。
TRIPS协议仅就新产品制造方法发明专利的举证责任分配提出了可选方案，将对新产品本身的定义交给了各成员国，而我国的专利法及其实施细则对于新产品的含义始终未能进行阐释。对于何为新产品，国内有三种看法：其一，“按一般理解，这里的新产品的‘新’并不是指授予专利条件所说的那种新颖性。只要某种产品在专利申请日前是本国市场上从未见过的，就可以认为是新产品”（出现说）；其二，“专利法第五十七条第二款规定的‘新产品’是指在国内第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。”（生产加限定说）；其三，“《专利法》第五十七条第二款所称新产品，是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现过的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别”（出现加限定说）。很明显，第三种意见实质上是对前两种意见的折中。以上三种划分标准的差别在于对新产品的判定时间及是否应对新产品的理化构造、功效加以限定上，似乎大同小异。但细致分来，这其中的差异所带来的法律适用还是有明显不同的。如新产品的判定时间若采用“出现说”，则该产品在国内市场的实质性商业出现（生产、销售）均会导致其不能被认定为新产品。而若采用“生产说”，则哪怕该产品在国内的销售已铺天盖地，也可能被认定为新产品。又如，若视对产品的理化构造、功效的限定与否，基本理化构造、功效相同或相似的产品是否会被认定为新产品则处于两可之间。这也不能不说是导致问题产生的因素之一。
对于新产品的定义与其各说其是，倒不妨考察一下国外的立法例。日本专利法第一百零四条（生产方法的推定）规定：“就生产物品的方法发明获得专利时，若该物品系在专利申请前于日本国内未公知的物品的，则与该物品同一的物品，推定为按照该方法生产的物品。”从该条所作的定义看，日本对新产品的理解是指专利申请日之前国内未公知的产品，接近于上述的“出现说”。笔者认为，虽然“生产加限定说”或“出现加限定说”试图从产品本身的理化特质上对新产品进行进一步描述，初衷是好的。但这种划分法本身即存在适用上的困难。
如，这种划分法实质包括了独创性产品制造方法发明专利和改进性产品制造方法发明专利。前者判别用“出现说”自可解决，无须再用其他标准。而后者是对已有产品制造方法的改进，如果以产品的理化构造、功效加以判别，则何为理化构造、功效的明显区别？是以理化构造还是以构造比例的增减抑或以理化构造或构造比例的增减所带来的功效为判断标准？理化构造或构造比例的增减所带来的功效上的明显区别以多大为限？一种普通的新产品与一种关系国计民生的新产品在功效上的细小区别所带来的社会效果将是不可同日而语的。又如，何为同类产品？是指理化构造基本相同还是指功效基本相同的产品？再如，此类诉讼中举证责任倒置的前提之一是被告生产了与新产品相同的产品，而“理化构造、功效的明显区别”标准的引入又将带来从这一点判别被告产品与新产品是否相同的难题。若以理化构造、功效来看，两者定有差异，那么多大差异内应认定“两者为相同产品”？是否应在此类诉讼中引入鉴定机制？如上种种。因此，对新产品的定义标准不宜过多。“出现说”已经为我们提供了区分新产品的基本要素，虽然也有其一定的缺陷，但再过多地加以限定反而会导致认识上的愈加混乱，使自己成为那只“追逐自己尾巴的猫”。
在完成对新产品含义的初步了解后，让我们再来探视新产品与方法间的肯定型常态逻辑关系。既然“专利方法可以说是绝无仅有的”，为何产生的是“很可能是”使用专利方法，而不是“就是”使用专利方法的结论？赖以确定两者间为肯定型常态逻辑关系的概率基础体现何在？司法判例中，有多少是经过证实确实是使用了专利方法？那些因新产品的限定而意外地躲避了举证责任承担的当事人又有多少确实不是使用了专利方法？从产品制造方法发明专利侵权诉讼的发展过程中，我们可以看出结论实际上是与诉讼结果相联系的。
在1992年专利法之前，我们对于在产品制造发明专利侵权诉讼中适用举证责任倒置的认识主要是基于举证难易程度。原告在此种诉讼中的举证困难是不言自明的。但是在已发生的诉讼中，针对已有产品制造方法发明专利和新产品制造方法发明专利的侵权诉讼是不同的。在前者中，被告往往举出其他确实可以制造同样产品的公知方法，法官只能认定该制造方法系被告实际所用的制造方法并与专利方法不同，不构成侵权。而后者由于被告往往不举证的消极行为，大多是通过举证责任的分配使被告承担了法定的风险负担，而非真实确认被告就使用了专利方法。经过长期实践，对于产品与制造方法间的逻辑关系，我们就形成了已有产品与制造方法间存在否定型常态逻辑关系的认识，因而将此种情形下的举证责任倒置视为不合理。同时也形成了新产品与制造方法间可能存在另一逻辑关系的潜在认识。而1992年专利法对于产品的限定，为这一潜在认识的明晰创造了条件。因此，专家学者们才提出新产品与制造方法间存在肯定型常态逻辑关系。
然而就具体理由来说，通说却语焉不详。笔者认为，对于这一问题的解释可有以下考虑：其一，由于新产品的制造方法具有技术上的创新性，其所带来的产品质量的提高、生产成本的节约、劳动效率的增加等是显而易见的，况且新产品本身即意味着市场的占有率与认同度。在存在更能带来效益的新方法时，对于作为追求利益最大化的市场主体来说，使用该方法的诱惑是难以抗拒的。因此其使用的可能性大于未使用的可能性。但是这一理由在针对已有产品的制造方法发明专利时，依然是成立的。从这一意义上看，区分新旧产品似无必要。因而，这一认识不会是确定新产品与制造方法间存在肯定型常态逻辑关系的可靠因素。其二，由于一种产品至少对应着一种以上的制造方法、新产品是指在所涉专利申请日之前在国内市场上未见出现的产品、所涉专利方法又是制造新产品的方法，因此，对于新产品的一般受众而言，即意味着新产品只能通过该专利方法才能制造。也就是说，新产品与制造方法间似乎存在着唯一的对应关系。但由于这仅是我们根据日常生活经验得出的初步印象，而且事物间可能存在例外情形，不排除另有某种其他公知方法也可制造同样产品的可能性。加之上一考虑中提及的巨大利益诱惑。基于客观性的需要，我们方表述为“很有可能是使用了专利方法”。即假定新产品与制造方法间存在着肯定型常态逻辑关系。
在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，基于假定的肯定型常态逻辑关系，法官的心证过程即表现为：“产品是新产品，制造方法是新方法，使用专利方法的可能性又大于未使用的可能性，可推定被告使用了专利方法”，进而决定应由被告就其制造方法与专利方法的同一性问题进行举证（即适用举证责任倒置），这也是为了印证已有的假定。之所以称这一心证过程是事实上的推定，是因为已有的审判实践中，对方当事人可提出的反驳理由即包括“产品不是新产品（对基础事实的反驳）”和“使用的制造方法与专利方法不同（对推定事实的反驳）”，而上文已提及法律上的推定是不能对推定事实进行直接反驳的。
3.危害
理论构建上的认识缺陷，致使实践中已经或可能产生如下危害：
其一，对司法中立地位的质疑。司法的生命在于公正，而公正很大程度上来自于中立的地位及态度。法律对举证责任的分配是有严格限定的，尤其是加重当事人负担的举证责任倒置更应建立在正确把握法律精髓的基础上。在未能完全理解内涵的情况下，匆匆作出的错误的举证责任分配，很可能加重了不应承担举证责任的当事人的负担，长此以往只能导致公众对司法中立地位的质疑。
其二，人为地创设了新型举证责任倒置。在现行法律规定中，新产品制造方法发明专利侵权诉讼适用举证责任的倒置是有前提条件的。原告必然首先证明的事项中就包括“该方法专利使用的结果是产生一种新产品”。即新产品的举证责任在于原告，如果不满足这一条件，则不产生举证责任的倒置。而在实践中，却往往将新产品的证明责任事实上分配给被告。理由是：证明是新产品原告无法举证，但被告却可以从反证的角度证明该产品不是新产品。如被告不能反证是已有产品，则被认定为是新产品。虽然，从对诉讼结果的预期角度，被告往往选择对本应由原告证明的内容进行反证，但这是否意味着被告即承担了某种举证责任？前文已经阐述，一方当事人的证明责任一经确定就不可转移，并不因对方的反证与否而发生差异。这种认为应由被告进行反证的观点从现实可操作性的角度来说是可行的，但这本身即已超出了现行专利法规定的被告仅就制造方法的同一性问题承担举证责任的内容，涉嫌超越法律。
其三，抗辩理由的缺失。在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，由于诉讼结果往往是建立在事实上的推定所确立的举证责任倒置规则基础上的，既然存在事实上的推定的适用，被告可以或应当采取的抗辩事由有：该产品不是新产品或自己生产的产品与该新产品不相同（对基础事实的反驳），不应发生举证责任倒置规则的适用；该产品有其他公知方法能够生产（对基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性的反驳），也不应发生举证责任倒置规则的适用；自己使用的制造方法与专利方法不相同（对推定事实的反驳），不侵权。遗憾的是，实践中往往忽略甚至不认可第二点抗辩事由的效力。有人提出，如果被告未就其制造方法进行举证，而是提供确能制造相同产品的其他方法，仍应发生举证责任的倒置。理由是被告未满足其应对制造方法同一性问题进行举证的要求。笔者认为这一观点值得商榷。“任何推定都是可以反驳的，不可反驳的并不是推定”。上文已提及，对事实上的推定可以反驳的事项中即包括对基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性而进行的反驳。而“该产品有其他公知方法能够生产”即意味着所谓新产品同时存在着两种制造方法，这与已有产品制造方法发明专利侵权诉讼的情形是相同的。此种情况下，法官的心证受到了动摇。因此，应视“该产品有其他公知方法能够生产”的抗辩为“对基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性的反驳”。况且我们还承认例外逻辑关系的存在。
其四，国内企业的隐痛。如按照日本专利法的解释方式，国内对新产品的定义就是申请日前国内市场未见公知的产品。对于产品“公知”的范围是限定在本国范围内的。而我们都知道，判断专利所涉技术是否公知是以世界范围为基础的。两者的不同带来了巨大的落差。一种在国外存在数年甚至是数十年的产品可能由于某种非技术上的原因长期未能出现在国内市场上，但相关的制造方法早已披露，如果在产品能够进入中国市场时，生产者将原有的制造方法加以改进并申请了方法发明专利，则按国内的现行判断标准，该产品仍是新产品，生产相同产品的国内企业仍要承担举证责任倒置的法律后果。上述已发生的真实案例就是个很好的例证。对这种“新产品”的制造方法发明专利的保护与对国内其他已有产品的制造方法发明专利的保护就存在事实上的不平等。而这一切却是本国立法所致。