第一节 时代背景
一、我国市场与国家关系变化的特征
我国职业篮球市场的发展变化是伴随着国家宏观经济市场的转型、发展改革而逐渐展开、演进的，职业篮球市场的发展、演变，离不开国家的整体政治经济的变革。因此，在讨论职业篮球市场的改革现状时，必须详细了解国家与市场变革的宏观背景，对于国家与市场变革各项政治、经济、文化、人才、资源等情况的了解，有助于认识职业篮球市场变化的深刻含义。
随着中国从计划经济向市场经济过渡，国家与市场的关系逐步发生根本的变化。在中国走向市场经济的过程中，国家与市场的关系大体上可以作这样一个概括：国家自上而下与民间市场因素自下而上的推动相结合，而以国家的推动为主导。在此基础上向改革的深层次领域发展。这一点构成了中国走向社会主义市场经济道路的主要特点。
第一点，强势政府自上而下的推动。中国的市场改革取向总体上是由强势政府自上而下推动的，换言之，政府在其中起了主要作用。这是因为建国以来中国形成了高度集权的政治结构，政府在政治经济生活中起着决定性作用。强势政府的特点在改革开放后并没有根本改变。由强势政府自上而下推动改革，有助于保持社会稳定。发展和改革都必须有稳定的政治和社会环境，没有稳定，什么事也办不成。从世界各国的经验来看，无论是现代化进程，还是从计划经济向市场经济转变的过程，都是生产结构急剧变化及社会经济关系做出较大调整的时期，不稳定因素较多；中国是一个十几亿人口的大国，要实现两大过渡——从农业国到工业国，从计划经济到社会主义市场经济——同时并举，不稳定因素更多。要保持稳定，最关键的一条是要保持政局稳定。邓小平说：“中国发展的条件，关键是要政局稳定。”【1】“没有一个安定团结的政治局面，就不能安下心来搞建设”【2】。由强势政府自上而下的推动，维护了政局的稳定和政府的权威，不像苏联改革那样使国家机关这个改革的操纵杆失效，不仅使改革无法进行，而且造成了政局的动荡。
第二点，发挥政府在培育市场和保持经济稳定方面的重要作用。长期实行计划经济的国家向市场经济过渡，必然要经历一个相当长的过程，需要延续十几年、甚至几十年，而不是几百天。从计划经济向市场经济过渡必然要涉及和处理原有体制下形成的庞大的各种资产及其转化途径。这些资产可分为三类：一是物质资产，诸如国有企业的资产，包括固定资产、流动资产以及土地等；二是制度资产，诸如工业组织、企业制度、市场制度和行政体制等；三是人力资产，包括各种人——改革的决策者和其他政府官员、企业所有者和经营者、工人、农民、个体户等，也包括他们的知识、经验、技能、习惯和价值观等。“在改革中，人们在处理这些资产转化的过程中，往往把主要注意力集中在如何处理物质资产上；其实，制度资产和人力资产比物质资产更重要。”【3】就制度资产而言，原有的计划经济国家留下的市场要素十分微弱。因此，新体制必然有一个生长和发育的过程，新旧体制必然有一个逐步交替的过程。某些旧体制的组织和功能，即使在改革的终点必须加以消灭，在改革的过程中往往有不可或缺的作用，试图在很短时间内加以消灭，只能带来破坏，而不可能建设起新的体制。就最重要的人力资产来说，决策者需要有一个不断探索和学习的过程，来探寻从本国实际出发走向市场经济的道路；政府官员需要积累在市场经济体制下如何管理经济和社会的知识和经验；企业和企业家、工人和农民都需要有一个认识和适应市场经济的过程。决策者不在改革中逐步积累改革的知识、经验，就不可能找到适合本国国情的道路，即使某个先知看到了这条道路，也不可能为决策层普遍接受；没有在实践中涌现出一批适应市场经济和有创造能力的企业家，没有具有竞争意识的职工，就不可能有真正的现代化企业。总之，没有适应市场的人，市场经济就无法运作，而这样的人，只能在实践中逐步造就。制度和体制的变迁归根到底要受到人力资产变迁的制约。诺斯指出：“制度变迁之所以是渐进的，是因为非正式制度（传统、习俗等）是缓慢演进的。正式制度的变迁可能是激进式的，但最终会受到非正式制度演变的制约。”【4】
正因为制度变迁是一个渐进的过程，建立市场经济的过程必然是一个由政府为主配置资源逐渐过渡到由市场为主配置资源的过程。由强势政府自上而下的推动，在启动过程中会表现出强势的作用，推动有关政策的实行，且富有成效。例如，国有经济在中国走向市场经济的过程中，做出了巨大贡献。在相当长的一个时期内，维持了大量的就业，承担了主要的税收负担和收益慢、投资大的基础工业，承担了体制转轨的成本，在维持自身运转的同时，培育了非国有经济的成长和发展。这一点同苏联、东欧改革有根本的不同。前苏联、东欧在发生剧变以前，始终围绕着国有经济进行变更，没有大力发展非国有经济，直到发生剧变前，国有企业的产值在工业产值中仍占有绝对优势，而国有企业的改革又迈不开步子，终于使改革陷入困境。在前苏联解体、东欧剧变以后转而又把国有企业私有化，造成了极大的经济震荡。一方面，出乎激进改革的设计者的意料之外，私有化并没有立即培育出市场经济的主体；另一方面，在培育市场方面需要政府发挥重要作用的关键时刻，政府却变得软弱无力，失去了调控经济的能力。这一经验教训引起了各国学者的广泛兴趣，他们从不同的角度肯定了中国的经验，英国工党议会党团经济顾问约翰·罗斯把这一点作为中国改革成功的第一位原因。他说：“中国经济改革取得成功的原因在于：第一，中国经济改革的成功不是靠损害国有部门，而是通过改变垄断部门与非垄断部门之间的相互关系的途径达到的。”“中国工业结构的变化不是因为像俄罗斯那样使国有部门倒闭或者私有化而产生的，而是由于非国有部门以更快的速度增长而产生的。”【5】美国诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格里茨在比较中俄两国改革时说：“关于改革速度和次序的两条经验教训：一是引进竞争机制比在没有竞争的环境下搞私有化更能够改善经济业绩和提高生产力；二是在过渡时期要保持社会组织结构稳定，并建立市场经济所需要的体制上的基础设施。中国和俄罗斯的发展经历证明了竞争比私有化，尤其比假私有化更重要。”【6】
第三点，十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》总结了20多年来改革开放的经验，在理论和实践的结合上又有了新的突破和创新，“我们已经走出了向市场经济转轨的初始阶段，对市场经济的认识和把握更加成熟、更加全面和深刻”【7】。中国的市场经济改革取得了初步的成果，1），2004年12月，世界银行贸易局局长兼经济发展预测部负责人，资深经济专家尤里·达杜什先生称：“世行预测2004年全球GDP增长速度可达4%，中国经济高涨是其中重要的因素。”【8】在追求更具活力、更加开放的经济体制时特别强调规范市场秩序，再提出更大程度地发挥市场在资源配置中的基础作用、增强企业活力和竞争力的同时，强调了健全国家宏观调控，完善政府社会管理和公共服务职能，第一次提出建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。这一基本经济制度的内在要求，将成为构建现代企业制度的重要基础。
但是，以国家推动为主导走向市场经济的道路并取得一定的成果时，并不是有利无弊的，它不仅容易带来内部性和道德风险等问题【9】，而且由于改革本身是利益调整和资源的再分配，在维护改革者利益的同时，也极可能造就改革中的既得利益者，这些既得利益者可能会成为进一步改革的障碍。如果说，在改革的启动阶段，这是利大弊小的选择；那么，随着改革的深入，其弊端会越来越大。
二、我国职业篮球市场与国家关系变化的特征
体育是国家政治、经济、文化、生活的一部分，当国家与市场的关系发生变化时，体育市场与国家的关系也在发生变化，并与国家的改革相适应。新中国成立后，国家对经济、社会生活、文化及体育领域进行了全面的干预和控制，一些学者把1949～1978年的中国社会称为总体性社会。它的主要特征是国家掌握了社会中绝大部分资源的控制和支配权，体育领域、经济领域和社会领域处在国家领域的严格控制之下。我国的竞技篮球运动全部是在计划经济体制下发展成长起来的，三级训练网体系的建立，国家队的组建，训练和比赛经费的划拨，各省、市、部队篮球队的运动员、教练员、管理人员、职工的人员编制和经费都是纳入国家计划由国家统一供给。这种与计划体制相对应的社会结构使得改革开放前的中国具有明显的“及强国家、及弱社会”特征。经济和体育领域被包含在“全能国家”之中，几乎没有自己的界限。
20世纪70年代末、80年代初自上而下推动的改革深刻地改变了中国的社会结构，这是一个从经济体制向政治体制以及社会领域改革逐步展开的过程。国家体委在1993年5月24日颁布了《国家体委关于深化体育改革的意见》及附件等一系列相关文件【10】，在“意见”中提出“建立社会主义市场经济体制是一场深刻的社会革命，体育工作必须适应这一重大变革。以产业化为方向，增强体育自我发展能力根据建立社会主义市场经济体制和发展体育事业的需求，要加快体育产业化进程，力争在本世纪末基本形成门类齐全的体育市场体系和多种所有制并存的社会化体育产业体系。体育部门应充分利用自身优势，积极开发以体育培训、体育健身娱乐和体育竞赛、信息服务为主体的，与经济贸易、文化、旅游、科技、卫生等相融合的体育产业，欢迎社会各界，集体和个人，侨商和外商以合资、合作、入股等形式进行投资。允许达到标准的城市、院校和企业的运动队（员）参加。对运动员实行参赛许可证制度。俱乐部赛制以足球为试点。”在与“意见”相配套的5个附件中【11】，其中之一《关于培育体育市场、加速体育产业化进程的意见》提出：“在市场基础前景较好的一些项目率先进行职业化改革的尝试。改革现行的体育体制和运行机制，推进体育事业单位逐步向产业化过渡，运动协会向事业实体转变，广开经费来源渠道，有条件的协会应成立经济实体，逐步扩大自收部分的比重，真正做到国家办与社会办相结合。足球、网球等项目应加大改革力度，积极创造条件，向职业化过渡。”
鉴于国家和国家体委奥运战略和一系列竞赛体制改革的政策法规指导下，国家体委篮球处（国家体育总局篮管中心前身）于1994年12月对男子篮球比赛施行了重大改革举措，从竞赛制度改革着手，于1995年12月10日与国际管理集团合作，正式推出了跨年度的全国男篮12支甲级队主客场联赛制【12】，截止到2005年6月在中国篮球协会注册的男队有CBA16支、CBL11支，女队22支、男女运动员（含青年队员）合计1321人【13】。从1995年～2005年的十年改革过程分析来看，中国的职业篮球市场发生了巨大的变化，特别是近几年的变化尤其巨大，各省市篮球队均组建为俱乐部形式。
在1994年，男篮甲、乙级约20支队伍中民营直接投资组建的只有1支广东宏远俱乐部篮球队，约占队伍比例的5%【14】，其余均为国家单位编制组建的篮球队。1997年《中国篮球协会俱乐部管理条例》颁布后，各省市、部队篮球队都开始改制组建篮球俱乐部，这时民营资本直接投资组建的俱乐部约有4～5支，包括广东宏远、哈尔滨华龙、浙江松鼠中欣、四川熊猫、山东宝元篮球队，约占队伍比例的20%【15】，而到2006年在男篮前15名的俱乐部队伍中民营直接投资组建的有10支占66%，国家与公司合作组建的有4支占27%，国家独立支撑的有1支占6%【16】。
在职业篮球俱乐部组织成分改变的同时，职业联赛组织层面上的变化也在发生，2005年5月12日瑞士盈方亚洲公司在北京宣布与中国篮球协会CBA职业联赛组织共同成立合作公司，用以全力打造CBA职业联赛的全新的、长期市场化的经营模式。从2005年5月12日起CBA联赛就将获得每年650万美元左右的运行保证金，而且是在不计算赢利的情况下，超出赢利的部分双方还有各自的分成比例。本次与盈方公司成立合作公司，是中国篮协推动建立“新型商务开发模式”的积极步骤，也使今后联赛的发展迈出了实质性一步。这与1995～1996年联赛改革初期555中国男子甲A联赛赞助250万美金/年相比提高了160%【17】，与1997～2001年的希尔顿中国男子甲A联赛的300万美金/年相比提高了115%【18】。
从对比材料分析，近十年的中国篮球职业市场的变化特征是国家投入的比重逐渐下降，市场领域投入的比重逐渐提高，市场领域正在自下而上的改组各个原来由国家组办的篮球队或自组建篮球俱乐部，国家在基层逐步让渡篮球市场领域，让渡的形式分为两种：
第一种类型为主动型。例如，在辽宁，广东等群众基础好，经济发展水平高，各项竞技运动水平都比较高的省份、地区，主动地将经济潜力大的项目推向市场，通过买断、合资等形式进行市场化变革，组建职业篮球俱乐部。
第二种类型为被动型。一些省份和地区根据奥运战略，区域优势，经济条件等因素，将篮球项目撤销，例如，江西、云南等省份。特别值得一提的是各大军区部队篮球队，在我国裁军战略的指导下，各大军区都将原有的篮球队解散，这些篮球队的运动员或进入其它俱乐部或集体被某一企业买走，例如，沈阳部队篮球队，是近几年保持下来的几只部队篮球队之一，在裁军的压力下，不得不解散，队员被某合资企业全部买走。
这些情况说明，篮球市场正是在国家让渡的空间内逐步发展、发育的过程。竞技篮球运动正在从国家的范围内，逐渐地脱离国家领域进入市场领域，并在市场领域中发展壮大。
2003年至2005年之间，国家体育总局篮管中心推出了几项重大举措，比较有影响的是“北极星计划”和“2005～2008年职业篮球市场准入制”，全面启动中国职业篮球运动的改革进程，《2005～2008赛季中国男子篮球职业联赛俱乐部准入细则》共有50条，【19】实施方案包括《准入办法》、《准入标准及评估细则》。”“实施方案”将2005～2008年4年间的时间划分为3个阶段：
第一阶段2005～2006赛季，准入标准29条。
第二阶段2006～2007赛季，准入标准11条。
第三阶段2007～2008赛季，准入标准10条。
在第一阶段实施方案中，有关俱乐部制度的条款为：
第一条：申请参加CBA职业联赛的俱乐部必须取得当地省级体育行政部门（体育局）和省级篮球协会的批准。
第三条：同等级参赛俱乐部之间不得存在关联关系。俱乐部、法人及其股东、高层管理人员和亲属不得入股其它俱乐部，不得管理其他俱乐部事务，工作人员不得在其他俱乐部任职或兼职。
第一阶段实施方案反映的是不同体制俱乐部共存的状态，有以国家体育局主办的事业法人篮球俱乐部，有以国家事业单位和国企联办的社团法人篮球俱乐部，也有以社会资本组建的企业法人俱乐部，是一种以混合型体制为主要形式的俱乐部状态。
第二阶段准入制实施方案中，有关俱乐部制度没有提及，但是在第三阶段2007～2008准入制实施方案中，关于俱乐部制度的条款却非常明确：
第一条：中国职业男子篮球俱乐部（以下简称“俱乐部”）必须为企业法人，获得企业法人营业执照。
第二条：俱乐部股份有限公司建立股东大会、董事会、监事会，依照公司法明确职责。
第三条：俱乐部总经理由董事会聘任，明确职责，履行职能，对董事会负责。形成股东大会或股东会、董事会民主决策，董事会、总经理规范执行，监事会有效监督的法人治理结构。
第四条：俱乐部股东的出资必须经过法定机构的验资和评估，股东以其出资或股权承担责任，并享有资产受益、重大决策、选择管理者的权利。——所有权与经营权分离，股东不能干预俱乐部经营活动。
根据上述四项条款，在第三阶段职业篮球俱乐部必须是清一色的企业法人，体现自主经营、产权明晰，契约自由的公司制经营模式。
从三阶段对俱乐部公司制度要求的变化中，折射出国家对于篮球市场职业化进程的决心，到2008年在省、市级俱乐部层面上国家基本让渡出市场领域，由市场决定职业篮球的发展，在此基础上职业篮球联赛组织（联盟成面上）的改革也势在必行。
通过上述对职业篮球市场领域形成、发展和未来趋势过程的描述，可以发现近期国家与篮球市场领域的变迁有如下特点：
第一，我国篮球市场领域的形成和发育是由政府推动的，是国家体育总局篮球运动管理中心依据国家宏观政治经济改革及奥运战略的目标发动的。这是一个政府主动变革，让渡出部分空间的过程，政府主导的模式占主导地位，国家体育总局篮管中心可以决定做什么，不做什么，怎么做。
第二，国家与市场领域的分离是缓慢进行的，国家体育总局篮管中心在推动职业篮球市场化的过程中是逐步开展的。市场机制在国家的改革进程中逐渐开始成熟，职业篮球市场从国家全面控制的领域中逐渐脱出进入社会、市场领域。当前我国职业篮球市所表现的“政府性”和“营利性”是这种状态的写照。
第三，国家对于市场领域的发展态度不同，导致经济自主空间的发育有快有慢。1995～2003年前国家体育总局篮球运动管理中心，相对于篮球市场化改革的态度比较保守，出台的改革政策和措施较少。据统计资料显示，1995～2003年篮管中心出台的改革措施3项，其中比较有名的是主客场制、联赛冠名赞助等。而在2003～2005三年间出台的改革措施达5个方面20项之多，“5个方面包括有赛制、联赛招商、职业联赛管理体制、国家队教练体系、我国职业篮球文化理念”【20】，每个方面又包括有许多具体的改革细节，从此显示了改革的力度和决心，进而加快了职业篮球的市场化进程。
第四，国家在未来职业篮球市场发展的方向上，起到引导和推动的作用，“2005～2008年中国男子篮球职业联赛俱乐部准入实施方案。包括《准入办法》、《准入标准及评估细则》。”即显示了国家有决心在2008年之后的“后奥运”时代将职业篮球彻底市场化。
第五，职业篮球市场领域的发展吸引了民营资本和国际资本进入这一领域，在许多省、市、部队由于奥运战略或裁军而撤销篮球队的编制时，更多的由民营资本投资的篮球俱乐部产生了。
总之，我国近期国家与篮球市场领域的变迁，是“国家”主导篮球市场职业化的推进，并在逐步退出“市场”领域，“市场”在“国家”让渡的空间内逐渐发育的过程。这个过程由政府推动且主导，即政府的态度能够直接影响国家与市场关系的变迁，这和职业篮球市场的产生与发展、篮球市场的形成与变迁直接相关。
第二节 职业篮球市场法律调整的法理重述
一、职业篮球市场化法律缺位的根源
当竞技篮球向市场化的方向迅速发展过程中，往往产生出在原有行政规范体系框架下没有遇到过的问题，在我国职业足球改革中，就发生俱乐部与协会利益分配，投资人的权益保护、联盟与俱乐部法律地位与法律关系、联赛中的执法公正与公平、法律纠纷的救济、俱乐部间的球员转会、待遇等一系列问题，在我国职业篮球市场化过程中，上述问题虽然暴露得并不突出，但是已经存在。这些问题和现象的产生和出现并不是偶然的，有着深刻的历史背景和根源。
建国以来，我国的体育事业都是纳入国家的计划，以行政手段为管理方式，实行的是以追求体育的社会效益为目标的举国体制。当体育在行政管理体制下，体育产品置于国家的绝对控制之下，为社会提供的是公益产品时，组织和个体的行为方式依靠行政手段既可以调控，对法律的需求并不强烈，美国法理学家博登海默在他所著的《法理学—法律哲学与法律方法》一书中，关于法律和行政的关系论述中讲到：“法律存在于对特定的国民相互之间的权利和义务加以确定的领域之中：就其本质而言，法律以众多会发生冲突的人为先决条件。——只要行政国家或其他的自然人或法人的意志领域不与某种其它的意志领域相联系（因为如果发生这种联系，就有可能在各种不同意志之间发生冲突、抵触或妥协），法律就无立足之地。一个国家，如果他所关注的是在管理其事物是行使自由裁量权，那么这就可被视为是一种政治现象和伦理现象，而不是一种法律架构。只有当国家赋予私人的权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动领域时，国家才进入了法律领域。”【21】行政管理所反映的独特生存方式和生活态度是：负责制定计划的政府（也包括扮演类似角色的家长、单位领导等等）也须负责全面地照料每个人的幸福和利益；为使政府有效地履行职责，社会必须承认其具有按自己的判断独立采取行动的广泛权力；为了达到实体意义上的公平，程序公平和既定行为规则绝对神圣不可侵犯；个人的利益不得独立于组织的计划之外，两者发生冲突时，组织的计划应被优先考虑。对组织的全面服从是个人的义务，对组织的全面依赖是个人的权利。在这种体育活动中，参与活动的人并不是作为其本人，而是作为别人的代理人来行事的。他们是在执行命令，奉命行事。由此产生体育组织与个体行为的不可预测性、不确定性、不明确性、不连续性及不全面协调性，行政手段规治由于无强制性，难以调解利益冲突。
市场经济与计划经济根本性区别之一就在于管理和调控经济关系的权力和手段不同。计划经济主要靠行政权力和手段管理和监控，由人治主导，而市场经济主要受法律规范调控。市场主体在法律允许的范围内自由竞争、自由交易和契约，不受机关、团体或其他组织的干扰和制约。这就要求变原来的人治主导为市场经济所要求的法治主导、变权力经济为权利经济。显然，旧的计划经济条件下靠计划和行政权力主导的经济运行方式已经不适应，转而依靠以统一稳定和客观公正为特点的法律和法律制度去规范、疏导、协调和保障经济运行和市场主体利益的实现，就是顺理成章的事。这些问题的出现和发生必然涉及到我国法律的调整与规制。
在我国竞技篮球职业化进程中，所要解决的主要问题是如何将作为社会公益事业并且运行了数十年的、行政性、计划经济模式下的竞技篮球体制转变为与国外先进国家接轨的、法制化的、市场经济条件下的职业篮球体制。
二、职业篮球赛市场法律调整的法理分析
篮球职业化改革以后，从甲A到CBA男篮职业联赛，职业联赛的方式发生很大变化。在专业竞技体育体制下，提高运动成绩与为国争光是运动队的核心目标。实行职业化改革后，目标机制发生了根本性改变，职业体育俱乐部由事业型组织转变为独立核算的经济实体，俱乐部的营利及利润最大化目标的重要性不言自明，从联赛组织到俱乐部均吸纳了一定数量的社会资金，问题的关键是联赛已经发生了质的变化，以前拥有的计划经济的行政概念已经涵盖不了现代市场经济的法制概念了。然而，如果仍然按照计划经济的管理模式，以政府参与市场运作的方式，按照“路径依赖”的规律进行资本运作，现代企业制度的改革与产权制度的建立、市场经济的法制化建设就难以进行，这就需要以法制的精神，按照现代经济法律制度维护市场秩序，依法办事，达到市场和法制共同发展的目的。
职业篮球市场对法律的内在需求主要有四个方面：即平等主体资格地位、权利与利益、秩序和环境、公正和效益需求。
（一）主体资格地位的平等需求
作为市场活动中心的市场交易行为，其实施和开展的第一个前提条件是行为者必须具有独立的人格和相应的权利，也就是民事主体资格，具有权利能力和行为能力，因而能够独立参与市场竞争进行交易。这一主体资格地位的需求是伴随着资本主义商品经济的发展而取得的，当人类社会处于奴隶和封建社会时期，社会存在着严格的等级划分，运用王权和等级可以无偿占有其他阶层的财产，只有社会发展到资本主义社会，商品是以交换为主要方式，人们不再考虑商品所有者的身份和等级，而是为了获得对方的商品，以自己等价的物品进行交换。交换双方主体地位是平等的。多元化的市场主体要自由地进入或退出市场，要自主地进行各种商品交换和经济往来，各种交易就必须打破不平等的身份关系，而基于双方意愿、平等协商和等价有偿。这样，市场上的商品等价交换关系在法律上则必须凝结为契约精神。所以，在这种意义上，梅因指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。【22】”
现代社会，进入市场交易的行为者首先必须具备主体资格，这种资格必须由法律赋予或确认，无论公民、法人或其他组织都不例外，都必须由公司法、企业法、民法、商法和行政法等规定的要件（条件）去毫无偏私的确认。在职业篮球市场中，协会、俱乐部、职业联赛组织等市场组织主体资格地位是独立的和平等的，相互之间产生的也应该是由契约的签订而让渡的权利和法律隶属关系。
现代法律作为市场经济社会的契约，它既产生于一切主体的需要又凌驾于一切主体之上，它是社会主体（尤其是市场主体）协调社会关系，平衡利益需求，解决社会矛盾冲突而自身设定和遵守的准则。无论任何集团权威或个人权威，都必须首先要服从现代法律的这种契约精神权威。【23】
（二）主体的权利独立与利益追求需求
与资格平等需求紧密相联的另一重大需要是权利需求。市场交易者必须是独立的利益主体，也就是说，必须是独立的权利主体，换句话说，具有独立的人格、地位，同时具有独立的权利，这同样是成为实际参与市场竞争、市场交易的真正主体的构成条件，因为一个没有任何权利的主体进入市场其交往活动是没有任何法律上或事实上的意义的。只有独立享有权利的主体参与市场和市场交易才有实际意义。今天，“来自多元化经济主体的资金投入已经成为竞赛得以开展的基础要件，资本具有‘逐利’的最基本特征，且是千方百计的想使资本的利润最大化。【24】”当它们进入职业体育时也一样，不能天真地认为是投资于职业体育的资本就会改变其基本性质和本性。还有，掌握资本的人或者集团，当资本发展到一定程度之后，必然会对投资的对象提出按照其所设想的方向发展的要求，必然要表现出强烈的发言权和控制欲望，这同样也是不依人们意志为转移的客观规律。对资本进入职业体育后必然要表现出的逐利性和支配欲的这些基本特征，既是市场主体权利要求的一种反映形式，又是主体权利独立的需要。
作为市场独立主体应享有的权利是多方面的，主要有：财产所有权；生产经营自主权；自由交易和平等竞争权；自由契约和自由协作权等等。其中最重要最基本的是财产所有权或使用经营权，就是公民法人或其他组织必须有归其掌握支配的财产，必须有对其资产依法享有的占有、使用和处分的权利，只有这样才具备实施生产经营活动或市场交易行为的前提条件。
（三）市场秩序和稳定的需求
市场和市场经济总是存在于一定的环境中的，它的运作、维持和发展总是在一定的环境中实施和实现的，离开一定环境条件，市场和市场经济的存在和发展就只能是空中楼阁。市场主体在法律允许的范围内自由竞争、自由交易和契约，不受机关、团体或其他组织的干扰和制约。然而，由于人类理性的局限和趋利避害本能的驱使，使得市场主体行为呈现出错综复杂的情形，市场主体地位和权利的独立，各主体利益的对立，必然产生冲突，导致市场的无序和混乱，法律规制的显著特点是法律的强制性，当市场产生无序状态时，法律的强制力即发挥作用。德国法学家耶林对于法律的强制作用曾经有一个著名的论断：“没有强制力的法律规则是‘一把不燃烧的火，一缕不发亮的光，’国家乃是为了确保人们遵循法律规范而实施强制力的。【25】”
同时，市场是法制经济与“道德秩序”的体现，它要求各市场主体之间互相尊重，保证实现权利和履行契约。虽然，市场利益主体和决策的多元化，势必形成多重复杂的经济关系，但是，不论这些关系多么复杂，市场所反映的最本质关系无非是“再现了下列关系：第一，使用价值和交换价值的关系，商品和货币的关系，买者和卖者的关系；第二、生产和消费者的关系”，这些关系包含着人们在生产、分配、交换和消费过程中复杂的产权、使用经营权、收益权、债权等利益关系。为取得、扩大、维护自己的物质利益而发生的一切社会经济活动，不同层次不同类型的经营者、消费者的责任、义务的履行以及享有权利的实现，有赖于一个统一的强制性的社会规范和制度，这就是法制。从现代市场经济的整体框架结构及组成要素来看，“法制也是市场和市场经济的内在需要和必然选择。【26】”
法律制度一直维护着一种赞同自由的预设，但是至少在正常时期，现代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。【27】我们还必须看到，只有严格规范市场主体行为，实现市场体系的一切行为（包括交易行为、管理行为、监控行为和防护行为等）的规范化、法制化，经济的环境才能得到净化，才能为市场和市场经济创造持续、稳定和有序的环境条件。
（四）公正与市场效益的需求
现代法制的核心价值则是公正（即公平和正义）精神。历史上，思想家们关于公正问题的讨论历久不衰。但市场经济的建立和健康发展的要求则使公正问题的解决更加现实和更加迫切：首先，市场经济要求资源配置公正，也就是使社会资本自由、合理流动，流向最能发挥效能的部门和单位。为此，人为的市场分割和地区封锁，是市场经济的大不公。其次，要求交易和竞争公正。市场主体的交易和竞争应一律平等、机会均等、税负平等、公开交易、等价交换、正当竞争。严禁欺行霸市、敲诈勒索、强买强卖，尔虞我诈等不良行为。再次，要求分配公正。既要效率优先，奖优罚劣，劳动致富，又要兼顾公平，防止“两极分化”，走共同富裕的道路。市场经济中诸多的公正要求必然体现在现代社会的法律系统中，现代法律是市场活动的标准或契约，只有它凝聚和贯穿了公正精神，才可能有市场的公正。
现代法律的公正精神体现和贯穿于立法公正、司法公正、行政执法公正、法律监督公正、法律实现公正等整个法制运转系统之中。从立法公正来看，当前立法过程应准确地反映民意，遵循民主的立法程序，加快确立公正的法律体系，为市场经济的运行创造一整套公正的法律准则。一是用法律的形式确认和保护市场主体在资格、机会、财产和手段选择等方面的平等权利，保障它们在市场活动中具有平等竞争的地位；二是通过公正的法律化，使市场活动规范化，维护平等、自愿、等价、有偿、诚实、信用的法律原则，建立公开、公平、正义的市场竞争秩序；三是健全公正的社会保障的法律，解决或缓解社会收入分配不公和“两极分化”的现象，保护劳动者的合法权益，从而保证社会变革进程中的稳定和健康。
从司法及其行政执法公正来看，当前要求司法与行政执法必须按照法律本身所确定的公正精神和原则进行裁判，而不能被个别人或集团随意变更和修改。一是平等执法，切实改变对不同所有制性质的经济主体区别对待，搞优先保护和重点保护的不平等执法现象；二是公平执法，反对和抵制那种互相设防，互相封锁，以邻为壑的地方保护主义；三是主持正义，严格执法。严禁以言代法、以权压法、询私枉法等，不办人情案、福利案。总之，企业的法律体系必须通过公正无私的司法和行政执法来确保和实现，否则，便会成为一纸空文，被人们束之高阁。
法律的效益问题是近代法律理论中经济分析法学的主要内容【28】，主要理论观点是：在国家和法律越来越多地直接参与资源和产品分配的情况下，法学家不仅要考虑法律的“正义性”和“合法性”，而且还要考虑甚至必须首先考虑法律的“效益性”，与此同时经济学家也不得不把法律看做是从事经济活动的重要环境因素之一，从而考虑法律如何反过来影响、作用乃至决定经济“效益”的提高【29】。之所以要以经济效益作为分析法律问题的出发点和归宿点，是因为经济分析法学的一个共同的理论基础或基本的理论假定，这就是“理性经济人假定”。经济分析法学普遍认为，构成社会的各个个体在本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，这些主体总是要选择对自己有利的行为。虽然一些经济分析法学家如R.波斯纳等也力图把“理性主体”的假定同传统意义上的功利主义相区别，但是，他们却共同认为，在法律领域，不管人们（包括法学家）意识到与否，经济学的一些基本规律和原则总是自觉不自觉地得到确认和适用，只不过是功利利己主义者对利益极大价值追求的界限从狭窄的市场转向了社会，而法律便成为人们选择行为的契机，人们在涉及法律的所有社会行为方面都会考虑机会成本和效益的关系，也就是考虑自己投入的机会成本能不能获得最大效益。人们对自己的法律行为都有一个“值不值”、“合算不合算”的功利价值判断。例如，立法者总要考虑他投入同样成本所制定的法律规则、法律程序和法律制度能否带来最大经济效益；当事人在诉讼成本和诉讼收益方面总要根据效益极大化原则作出选择，当诉讼成本较小就能获得较大诉讼收益时，人们愿意采取诉讼方式解决纠纷，反之，人们可能宁愿放弃采用诉讼的方法解决纠纷。
效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。著名经济学家吴敬琏指出：“主要用行政命令来配置稀缺资源这种配置方式的主要弊病是：第一，它不能保证在部门之间、地区之间，归根到底是生产单位之间有效配置资源；第二，它不能激励生产单位和劳动者对他所掌握的资源做最有效的利用。一句话，在这种体制下，很难做到对稀缺资源的有效率的配置和利用。【30】”因此，不但所有法律现象都是以一定的经济关系为基础的，所有法律规范（包括刑事法律规范）都有其经济根源，而且一切法律问题归结起来都是经济问题，即都是解决如何提高经济效益的问题。换言之，所有的法律规范、法律制度、法律活动（立法、司法、诉讼）等，归根结底都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的，效益原则是法律得以建立的基础，也是法律的惟一出发点和归宿点。
职业篮球市场逐步建立和完善的过程，是市场参与人的心理及其行为模式的转换和社会价值重构的过程，也是人的权利、义务、权力、责任、利益等重新调整和分配的过程。它既不断地构筑着现代法律精神的基石，又内在地蕴涵着现代法律精神的精义。法律规制市场所具有的稳定性、明确性、可操作性、低成本效益性及实现社会正义的特性来发挥规范和约束作用，才是最有效、最稳妥可靠的。正是由于上述四项观点，我们可以说市场经济是法制经济，职业篮球市场是我国市场经济体制下竞技篮球市场化取向，因此，职业篮球市场需要法律的调整和维护。
注释：
【1】 邓小平文选第3卷[M].人民出版社，1993.216
【2】 邓小平文选第2卷[M].人民出版社，1994.251
【3】 [美]王辉.渐进革命-震荡世界的中国改革之路[M].中国计划出版社，1998.5
【4】 [美]道格拉斯·G·斯诺.制度、制度变迁与经济效益[M].上海三联书店，上海人民出版社，1994.7
【5】 当代国外经济学家论市场经济[M].中共中央党校出版社，1994.253
【6】 [美]斯蒂格里茨.转轨经济中公司治理机构的失败[J].经济社会体制比较，2000（3）
【7】 文魁.市场消费体制的新组合：中国市场消费报告[M].社会科学文献出版社，2005.63
【8】 曹建海等.2005中国市场前景报告[M].中国时代经济出版社，2005.2
【9】 注：内部性是指政府存在内部性，组织内部规则的设置有利于官员自身利益。也就是说，官员并不是出于公心，不是为公共利益的，而是为自己利益而工作。余章宝等.经济学的理解与解释[M].社会科学文献出社，2005.252
【10】 中华人民共和国体育运动委员会.中华人民共和国体育法规汇编[M].新华出版社，1993～1996.11
【11】 中华人民共和国体育运动委员会.中华人民共和国体育法规汇编[M].新华出版社，1993～1996.19
【12】 篮球，1995（12）：20
【13】 国家体育总局信息中心网站
【14】 1994年全国篮球竞赛安排表.篮球，1994（3）：12
【15】 篮球，1997（4）：38
【16】 2005～2006赛季中国男子篮球职业联赛第二批参赛俱乐部名单
【17】 篮球，1995（3）：25
【18】 篮球，2000（5）：15
【19】 中国篮球协会.2005～2008赛季中国男子篮球职业联赛俱乐部准入细则
【20】 李元伟主任北京体育大学研究生院演讲记录[R].2005-12-26
【21】 [美]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，2004.379～380
【22】 梅因.古代法[M].商务印书馆，1984.207
【23】 刘烈泉.市场经济法律需求与对策[J].江苏社会科学，1996（1）：40
【24】 梁晓龙.我国体育职业化（市场化）改革中几个基本理论问题的思考[J].体育文化导刊，2005（4）
【25】 [美]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，2004.116
【26】 马克思恩格斯全集第25卷[M].215
【27】 [美]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，2004.307
【28】 谷德春.西方法律思想史[M].中国人民大学出版社，2004.515
【29】 谷德春.西方法律思想史[M].中国人民大学出版社，2004.517
【30】 吴敬琏，刘吉然.论竞争性市场体制[M].中国财经出版社，1998.39