宋朝的制度,是一切因唐之旧;至于事实不适,则随时改变;但是新的虽然添出来,旧的在名义上仍没有废掉。始终没统观全局,定出一种条理系统的法子来。官制是如此,法律也是如此。
唐朝的法律,分为“律”、“令”、“格”、“式”四种。宋朝也一切沿用。其有不合的,则随时加以“损益”。但是总有新发生的事情,非损益旧律,所能有济的。则又别承认一种“敕”,和“所沿用的唐朝的律令格式”,有同一的效力。——“敕”和“律令格式”冲突的地方,自然要舍“律令格式”而从“敕”。其实就是以“命令”或“单行法”,“补充”或者“更改”旧时的法律。而所谓“敕”者,亦时时加以编纂,谓之“编敕”。又有一司的敕,一路的敕,一州一县的敕,则是但行于一地方的。到神宗时就径“改其目”曰敕令格式。当时神宗所下的界说,是:
禁于未然之谓敕。
禁于已然之谓令。
设于此以待彼之谓格。
使彼效之之谓式。
自此以后,迄于南宋,都遵行这一种制度。南宋以后的敕令格式,绍兴,乾道,淳熙,庆元,淳祐,共改定过五次。其余一司,一路,一州,一县的敕,时有损益,不可胜记。宋朝的法律,似乎太偏于软性些。
契丹的法律,是定于兴宗时候的,谓之《新定条制》。《辽史》说:系“纂录太祖以来法令,参以古制”而成。刑有杖、徒、流、死四种。按《辽史》:“太祖神册六年,诏大臣定治契丹及诸夷之法,汉人则治以律令。”“太宗时,治渤海人一依汉法。余无改焉。”“圣宗统和十二年,诏契丹人犯十恶,亦断以律。”则兴宗的新定条制,仍是汉人和契丹诸夷异治的(《辽史》又说:圣宗时,“先是契丹及汉人相殴致死,其法轻重不均,至是等科之。”则其中又有不平等的地方)。到道宗清宁六年,才以“契丹汉人,风俗不同。国法不可异施。命更定条制。凡合于律令者具载之。其不合者别存之。”渐有向于平等的趋势。契丹的用法,本来是失之于严的。到圣宗时,才渐趋于宽平。但是到天祚时,仍有“投崖”、“炮掷”、“钉割”、“脔杀”、“分尸五京”、“取心以献”等种种非刑。这是由于契丹文化太浅之故。所以《辽史》说:“虽由天祚救患无策,流为残忍。亦由祖宗有以启之也。”
女真的旧俗,是“刑赎并行”。《金史》说:“轻罪笞以柳葼。杀人及盗劫者。击其脑杀之;没其家赀,以十之四入官,其六赏主;并以家人为奴婢,其亲欲以马牛杂物赎者从之。或重罪,亦听自赎,然恐无辨于齐民,则劓、刵以为别。其狱,则掘地深广数丈为之。”太宗时,才“稍用辽宋法”。熙宗天眷三年,复取河南地,乃诏其民。“所用刑法,皆从律文。”皇统间,“诏诸臣以本朝旧制,兼采隋唐之制,参以辽宋之法,类以成书,名曰《皇统制》。颁行中外”。海陵时,屡次续降制书,与《皇统制》并行,世宗时,诏重定之,名《大定重修制条》。章宗时,又照唐律的样子,重修律令格式。并于律后“附注以明其事,疏义以释其疑”,名曰《泰和律义》。金朝的法律,似乎比辽朝进步些。但是他的用刑,也是伤于严酷的。而动以鞭挞施之于士大夫,尤其是一个缺点。《金史》说:“金法以杖折徒,累及二百。州县立威,甚者置刃于杖,虐于肉刑。季年君臣好用筐箧故习,由是以深文傅致为能吏,以惨酷办事为长才。有司奸赃真犯,此可决也,而微过亦然。风纪之臣,失纠皆决;考满校其受决多寡,以为殿最。……待宗室少恩,待士大夫少礼。终金之代,忍耻以就功名,虽一时名士,有所不免;至于避辱远引。罕闻其人。”可见用刑宽平,和养人廉耻的观念,不是浅演的民族所能有的。
元朝的情形,则又是一种。他的用刑,是颇伤于宽纵的。而其所以伤于宽纵,则大抵因政治废弛之故。案《元史》说:“元兴,其初未有法守,百司断理狱讼,循用金律,颇伤严刻。”这所谓严刻,也不尽是金律害他的。只要看乃蛮皇后的旨意,奥鲁剌合蛮所出的主意,令史不肯宣传的断其舌,不肯书写的断其手,就可知道蒙古人的用刑,是怎样的了。“世祖时始定新律,……号曰《至元新律》,仁宗时,又以格例条画,有关于风纪者,类集成书,号曰《风宪宏纲》。至英宗时,复……取前书而加损益焉。……号曰《大元通制》。其书之大纲有三:一曰诏制,二曰条格,三曰断例。”亦用笞、杖、徒、流、死五刑,而笞、杖皆减十为七。《元史》说:“……其君臣之间,惟知轻典之是尚。……然其弊也:南北异制,事类繁琐。挟情之吏,舞弄文法,出入比例,用谲行私;而凶顽不法之徒,又数以赦宥获免。至于西僧岁作佛事,或恣意纵囚,以售其奸宄。……识者病之。”可见得元朝用刑的宽纵,全是政治废弛的结果。至于“其君臣之间,惟知轻典之是尚”,则大约是受喇麻教的感化,和纵囚祈福,同一心理。这种煦煦为仁的好处,实在敌不过“令西僧恣意纵囚,以售其奸宄”的坏处。要知刑罚是贵于“平”,固不应当“严酷”,亦不当一味“宽纵”的。又元朝因笃信宗教之故,当时的宗教徒,在法律上,也颇享些特权。看《元史·刑法志》所载下列两条可知。
诸僧,道,儒人有争,有司勿问,止令三家所掌合问。
诸僧人但犯奸盗诈伪至伤人命及诸重罪,有司归问。其自相争告,从各寺院住持头目归问。若僧俗相争,田土与有司约会。约会不至,有司就便归问。
又
诸蒙古人因争及醉,殴死汉人者,断罚出征,并全征烧埋银。
这种不平等,则异族人据中国时代,怕都有之,不但是元朝了。