贾宇[150]
前言
在历经二十多年的“严打”之后，我党明确提出要实行“宽严相济”的刑事司法政策。“宽严相济”刑事司法政策的提出有几个重要的标志。第一个标志是2005年12月，在全国政法工作会议上，中央政法委员会书记罗干同志要求政法机关要更加注重运用多种手段化解矛盾纠纷，更加注重贯彻“宽严相济”的刑事政策，促进社会和谐稳定。明确指出“宽严相济”是“指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一”。“要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作”。第二个标志是2006年3月，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长向十届全国人民代表大会第四次会议所做的工作报告中，均分别提出要对犯罪实行区别对待，贯彻和坚持“宽严相济”的刑事政策。第三个标志是2006年10月11日，中共中央十六届六中全会在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中进一步明确提出要“实施 ‘宽严相济’的刑事司法政策”。
“宽严相济”的刑事司法政策提出以后，全国掀起了学习和贯彻的热潮，“宽严相济”被在各种语境下使用。但是，什么是“宽严相济”的刑事司法政策，在现在的历史阶段为什么要提“宽严相济”的刑事司法政策，实际上大家的理解是不一样的。在提“宽严相济”的刑事政策的同时，我们还在提“严打”政策。在解释“宽严相济”刑事司法政策的时候，很多同志都在说：“‘宽严相济’就是要当宽则宽，当严则严”。从文字上、理论上来讲，这些提法都没有错，但是，我个人的理解，“宽严相济”刑事司法政策的提出是对我们国家贯彻了二十多年的“严打”政策的一个反思、一个检讨、一个修正。从“严打”到“宽严相济”是一个政策的转变。在实行了二十多年“严打”的历史背景下，现阶段实行“宽严相济”的刑事司法政策本质上是要努力实现刑罚宽缓的这一面。
一 “严打”的由来和过程
抗日战争时期，毛泽东同志在《论政策》一文中曾提出镇压与宽大相结合的思想。新中国建立之初，对敌斗争的形势依然严峻，各地党委广泛发动群众，开始了大规模的镇压反革命运动。随着运动的开展，稳、准、狠地严厉打击反动分子成为主调。这场运动实质上是对敌斗争的延续，具有特定的时代性，却为后人迷信“严打”镇压的功效，将战争年代的做法生硬地套用于解决和平年代社会治安问题埋下了伏笔。
随着社会主义政权的巩固，惩办与宽大的关系再一次受到重视和强调。1956年，中国共产党第八次全国代表大会的政治报告指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办与宽大相结合的政策”。1979年《中华人民共和国刑法》第1条规定“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定”，将“惩办与宽大相结合”的刑事政策立法化。但是，在其后的二十多年，“严打”却成为刑事政策的主调。
1983年到2002年，全国组织开展了三次大规模的“严打”专项斗争，分别是“1983～1987年全国严打斗争”、“1996～1997年全国严打斗争”、“2001～2002年全国严打斗争”。
“1983～1987年全国“严打”斗争。1979年，上海发生“控江路事件”。一群青年围攻正在处理一起普通治安事件的办案民警，造成长达8个多小时的社会混乱。混乱中一位过路妇女被流氓当众调戏，衣服、裤子全被扒光。1980年10月29日18时15分，北京火车站二楼南走廊突然发生爆炸，当场炸死1人，伤89人，抢救过程中陆续又有9人死亡。1981年4月2日，北京发生“北海公园事件”，3名女学生在划船时遭到外逃劳教人员的尾随调戏，之后被当众劫持并被强奸。这是当年比较有影响的案件。社会治安的恶化引起中央领导高度重视。1981年5月，彭真主持召开京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会，并提出“要实行依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动的方针，坚决把社会治安整顿好，力争取得明显成效”。之后又发生的河北省唐山市“菜刀队”案件以及内蒙古呼伦贝尔盟喜桂图旗的“6·16”案件，震惊了中央领导，决定开展“严打”。1983年8月25日，中央做出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，严厉打击严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪。9月2日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将杀人、强奸、抢劫、爆炸、流氓、致人重伤或者死亡、拐卖人口、传授犯罪方法等危害社会治安的犯罪确定为打击重点，均可判死刑。由此，“严打”正式启动。“严打”期间，部分死刑案件的核准权下放给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。这次“严打”自1983年开始，一直持续到1987年1月。
“1996～1997年全国严打斗争”。1996年2月2日凌晨，全国人大常委会副委员长、民革中央主席李沛瑶在住所被执行驻地警卫任务的武警执勤哨兵张金龙杀害，这是新中国成立以来首次发生的国家领导人遇害事件，举国震惊。当时全国部分地区治安状况趋于恶化，重大抢劫案件增多，接连发生犯罪分子以金融单位、运钞车为抢劫目标，持枪实施抢劫巨额财物的案件。1996年3月两会期间，人大代表、政协委员对此发表了许多尖锐意见，纷纷要求整顿社会治安秩序。在这样的压力下，进行了第二次全国性的“严打”，从1996年4月到1997年2月全国集中统一行动。这是继1983年第一次“严打”后，在全国范围内规模最大的一次集中打击行动，打击重点为杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪、流氓犯罪、涉枪犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪以及黑社会性质的犯罪等严重刑事犯罪。从1996年4月20日至7月末，全国公安机关开展了“严打”夏季攻势，1996年底又开展了“严打”冬季攻势，1997年，为给香港顺利回归祖国和中共十五大的胜利召开创造稳定的社会治安环境开展了“春季整治行动”。
“2001～2002年全国严打斗争”。2001年3月16日，靳如超制造的石家庄特大爆炸案造成多人死伤，令人触目惊心。2001年4月召开的全国社会治安工作会议分析当时社会治安形势时认为：“现在，刑事案件总量上升，危害增大，爆炸、杀人、抢劫、绑架、投毒、拐卖妇女儿童等严重犯罪活动猖獗，特别是一些地方黑社会性质的犯罪团伙横行霸道。乡霸、市霸、路霸等一些流氓恶势力危害一方，入室盗窃、扒窃、盗窃机动车辆等多发性案件居高不下，经济领域的犯罪活动也很突出。黄赌毒等丑恶现象屡禁不止，污染社会风气。各种治安灾害事故不断发生，人身伤害和财产损失严重。”面对严峻的犯罪形势和爆炸案的恶劣影响，全国社会治安工作会议提出要在全国范围内开展一场“严打”整治斗争，坚决打掉犯罪分子的嚣张气焰，尽快改变治安面貌。第三次全国性的“严打”以“打黑除恶”为龙头，分为三个阶段，三条战线。第一个阶段从2001年4月到5月，第二个阶段从2001年6月到2002年6月，第三个阶段从2002年7月至2002年底。第一条战线，以深入开展全国性的“打黑除恶”为龙头，开展打击严重暴力犯罪和多发性侵财犯罪专项斗争；第二条战线，全国开展治爆缉枪专项行动；第三条战线，整顿和规范市场经济秩序，打击经济领域的犯罪。
除了上述三场轰轰烈烈的“严打”斗争外，针对一些突出的犯罪活动，公安部还连续组织开展了一些专项打击和整治行动。如：1998年全国打击盗抢机动车犯罪专项斗争，1999年全国“追逃”专项行动，2000年全国打击拐卖妇女儿童专项斗争，2002年全国打击盗窃、抢劫等多发性侵财犯罪专项行动，2004年全国侦破命案专项行动， 2004年全国打击治理利用手机短信和网络诈骗犯罪专项行动，2004年全国打击整治盗窃破坏电力设施犯罪专项行动，等等。
“严打”之所以延续了二十年，是因为有中国传统文化中“治乱世用重典”的思想作为其理论基础。“治乱世用重典”渊源于战国时期思想家“三国三典”的理论，即：“刑新国用轻典”，即治理新的国家用轻缓的刑罚，以体现统治者的宽怀、大度、慈悲和对人民的人文关怀，旨在取得巩固政权的社会效果；“刑平国用中典”，即治理比较平和的社会用不轻不重的刑罚；“刑乱国用重典”，更通俗的说法就是“治乱世用重典”。
二 “治乱世用重典”的历史考查
历史上的严刑峻法基本上都是乱世末路，从未产生过统治者所预想的效果。举几个不同时期的例子：殷商作炮烙、醢脯之法，史书记载殷纣王“剖比干之心，析才士之胫，醢鬼侯之女”。结果是殷纣王“淫刑以逞，而国亦随之亡矣”。“秦王扫六合，虎视何雄哉”，称“始皇帝”，结果到了二世秦朝就灭亡了。班固《汉书·刑法志》曰：“秦始皇兼吞六国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，而奸邪竝生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”隋文帝因“盗贼不息”，于是“益肆淫刑”, “行辕裂枭首之刑”，“命公卿以下脔其肉”，结果“文淫刑而身被弑”。
真正的乱世是没有一个靠重典治好的，所以我说是乱世末路。那么在一个王朝的早期，用了重刑的效果怎么样呢？我们看一下明初的情况。朱元璋出身贫寒，最恨贪官，在建立政权之初就用严刑峻法治理贪官污吏。朱元璋制《大诰》，重刑惩治贪污受贿，规定官吏贪赃满六十两者，一律处死；还以挑筋、断指、削膝盖、断手等酷刑对贪官加以严惩，甚至推出“剥皮实草”的极刑，把那些被判处死刑的贪官拉到“皮场庙”去生扒活剥，皮剥下后填上稻草、石灰，做成“臭皮统”，挂在贪官任职的公座之旁，用以警告继任的官员。洪武一朝是历史上封建政权对腐败进行斗争最猛烈、杀戮贪官污吏最多的时期。这些做法尽管收到一定效果，但并未能从根本上遏制住贪污受贿现象的蔓延。洪武十八年（1385），朱元璋慨叹道：“朕自即位以来，法古命官，布列华 ‘夷’。岂期擢用之时，并效忠良，任用既久，俱系奸贪”。朱元璋用重刑惩治违法官吏，尽管杀了多少万人，效果也是不大，贪官污吏依然是前仆后继，杀不完，斩不尽，气得朱元璋捶胸顿足说：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯！”所以，朱元璋后来调整了严刑峻法的政策。
三 “治乱世用重典”的理论分析
历史证明“治乱世用重典”的政策是不可取的，我们可以进一步进行理论的解读。
“乱世”并非“轻典”所导致，所以，重典治不了乱世，重刑也吓不住重罪。犯罪学理论告诉我们，要解决问题，首先是要找到导致这个问题产生的原因，如果所采取的措施针对的不是导致这种结果发生的原因，这种措施就可能是无效的。刑法上的所谓“乱世”，指的是盗贼纷起，犯罪率上升，刑事犯罪很严重。这些严重的刑事犯罪是怎么发生的呢？犯罪学理论的研究表明，犯罪是一种非常复杂的社会现象，它的发生、变化是有其本身的规律的，是社会政治、经济、文化、社会环境，甚至地理、气候、人的心理和生理等各种因素综合发生作用而导致的。原因很复杂，不是简单的某一个原因所导致的，更不能片面地说“判刑轻了，很多人就犯罪；判刑重了，很多人就不犯罪”。古人讲：“饱暖思淫欲，饥寒生盗贼”，这可以用来解释某些犯罪的原因。“饥寒生盗贼”，没吃的没喝的，冬天没有御寒的衣物，就有可能去盗窃，如城市里流动人口犯罪率高的问题。古人又讲“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”，“柳下惠坐怀而不乱”，你能说有一定的条件、环境，人就会去犯罪吗？这说明每个个体的价值观、人生观、自控能力很重要，直接影响到某些犯罪的发生或不发生。犯罪学的研究还表明气候与犯罪之间存在一定的关系。统计数据显示，到夏天天气热了，强奸犯罪率会上升；到冬天天气冷了，盗窃犯罪率就上升。这在各个国家、各个地方都很普遍。所以犯罪的原因是非常复杂的，对于这些非常复杂的原因所导致的犯罪现象，我们用简单的刑罚的轻或重来遏制的话，很难达到我们所希望的结果。
清末的修律大臣沈家本有几段非常精彩的话：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？”“上之人不知本原之务，而徒欲下之人不为非也。于是重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎？暴能禁乎？朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多”, “见重刑之无效，治世之道当探其源也”。“化民之道，固在政教，不在刑威也”。这是沈家本在《九朝律考》中对九个朝代的刑律考察之后得出的结论。
重刑只可能对重犯产生威慑效果，而重犯不一定惧怕重刑。统治者公开执行死刑，甚至渲染行刑过程是为了对公众起到教育、威慑的作用。但是，重刑对非严重犯罪的预防作用不大。据史书记载，在欧洲中世纪执行死刑的现场，每执行一个死刑就像在过一个盛大的节日，广场上人山人海，但不难发现一个非常有趣的现象，像经典的作家们描述的那样：在人山人海观看执行死刑的现场，“总有一些人在人群中兢兢业业地从事着他们古老的职业”。小偷在人群中兢兢业业地进行盗窃。这样的现象在我们国家也一样，20世纪80年代“严打”时，判死刑，判重刑，搞万人大会，就是在这样的大会会场里往往有很多人丢了东西，小偷照偷不误。这说明什么问题？重刑只可能对重犯产生威慑效果，对普通的盗窃等轻微犯罪是没有威慑力的。因为他的盗窃行为与死刑之间不存在多少联系。
即使重刑可能对重犯产生威慑力，那么重刑能不能对重犯产生有效的威慑力呢？我认为重犯不一定害怕重刑。我们可以对犯重罪的人进行类型化分析。可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪人从行为人类型上可以进行多种划分。
激情犯，是指犯罪人由于某种矛盾激化，在情绪激动的情况下，丧失理智，感情冲动而一时失控实施了不择手段、不顾后果的犯罪行为。这种情况下，犯罪人往往不可能清醒地权衡其犯罪行为可能造成的法律后果，表现最多的是故意杀人。故意杀人被判处死刑的占相当大的比重。在故意杀人案件中，又多为邻里乡党间矛盾不断激化的结果，如果想通过杀掉这些激情犯来教育其他人以后不再犯这样的罪，目的很难达到。对于这些人，死刑的威慑力可以说来不及发挥。
情境犯，比如说顺手牵羊的财物犯罪。由于一定的情境诱发犯罪意图，这种犯罪主要发生于情境的刺激，很难通过平时的教育以及通过惩罚这些人来遏制其他人以后不要犯这种罪，如有些强奸、盗窃案件。
确信犯，就是出于政治、宗教原因犯罪的人。任何国家、任何时代都有政治犯。确信犯往往内心非常坚定，认为自己是正确的、先进的，认为反对现行政权、现行法律是在推动社会的进步，是在为人民谋福利，等等。无论什么朝代，对这种确信犯的惩罚，严刑峻法很难从根本上减少以后同样的犯罪行为的产生，而恰恰我们对这部分犯罪设定了很高的刑罚。
白领犯罪，贪污腐败犯罪就是白领犯罪。这是西方犯罪学的一个概念，它是相对于蓝领犯罪而言的。按通常理解，他们最有可能受到重刑的威慑，因为他们的智力和见识最有能力去权衡犯罪的利弊得失。但是，为什么贪官污吏“层出不穷、前仆后继”呢？其实，根本原因不在于刑罚重或不重，而在于刑罚的必然性、必定性不足。由于犯罪与受到刑罚之间没有必然的强有力的因果联系，很多犯罪人带有强烈的侥幸心理，认为刑罚根本落不到他头上。对于这些行为人来说，最重要的不是严刑峻法，而是使刑罚成为他们犯罪的必然结果。当然，百分之百的惩罚不可能，但犯罪人中尽可能高比例地受到惩罚，经过努力还是可以做到的。列宁讲过：“惩罚的警戒作用不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白。”
亡命徒，如湖南的张君、西安的魏振海，这些人具有强烈的反社会情绪和典型的暴力犯罪倾向。这样的犯罪人多已经有命案在身，或者有一系列的犯罪行为，他完全与社会相对抗，成为社会的敌人。他知道如果被抓必有一死，因此不会因为其他犯罪人被判处重刑而警醒，或者幡然悔悟、收手从良。这样的犯罪人不会轻易主动停止犯罪，其犯罪通常截止在受到法律处罚之时。所以企图以重刑威慑，对这部分人也没有用处。
将以上犯罪人类型排除之后，剩下的就是一般犯罪人，而一般犯罪人判不了重刑，重刑（包括死刑）无法威慑他们。
四 “严打”的效果
让我们通过具体的数据来看一看二十年“严打”的效果。在1983～1987年第一次“严打”期间，刑事犯罪确实得到了抑制，但是，在“严打”后的1988年，刑事案件的立案数一下子由1987年的57万件上升到83万多件。五年的“严打”并没有达到预期的长效目标。与第一次“严打”斗争如出一辙，第二次“严打”时期的1997年，刑事立案数基本与1996年持平。但是，1998年即增至198万件，1999年为224万件，2000年为363万件，2001年为445万多件，犯罪呈迅速上升趋势。2001～2002年第三次“严打”后的2003年至2005年，全国法院一审审结刑事案件数量约为2063780件，这三年的平均数约为687927件，远远高于1998年至2002年的平均数566000件。且从2003年到2005年增长速度有加快的趋势。
通过历年的实践，“严打”带来的负面作用也凸显出来：在急功近利的心态下，在政绩工程的利益驱动下，“严打”战役成为应对犯罪的首选，甚至是唯一手段；过乱、过滥地盲目进行“严打”导致司法干警长期处于高负荷状态，严重地浪费司法资源，导致重打轻防的倾向；“严打”容易导致罪刑失衡、司法不公，成为酿成错案的重要根源；“严打”在某种程度上有损法治的进步，难以形成良性的内在生成机制。
除了数据统计之外，我们可以直观地感觉到现在发生的有些刑事案件的性质比“严打”前和“严打”时严重得多。最初“严打”时，我们打的是流氓犯罪集团，多是一帮年轻人无所事事，无事生非，侮辱妇女，聚众斗殴。现在是抢劫军车、警车，持枪和警察在大街上对峙，持枪抢劫银行，连环杀人案件不断发生。此外，有限的司法资源决定了“严打”不能成为常态。所以说，“严打”斗争的效果是不理想的。我们要强调“严打”与“宽严相济”并不是并列关系，“严打”是在“宽严相济”之下从严的一方面。
五 和谐要求，盛世气象
从“严打”到“宽严相济”刑事司法政策的转变是构建社会主义和谐社会的必然要求，是当代中国盛世气象的反映。
（一）长期的严刑峻法必然损害社会和谐
何谓和谐？“和、合”二字见之于甲骨文和金文。“和”的初义是声音相应和谐；“合”的本义是上下唇的合拢。春秋时期，“和、合”二字联用并举，构成“和合”概念。此后，先秦思想家和诸子百家对“和合”思想做了深入的思索和论述。如《易传》提出“保合太和，乃利贞”，认为保持完满的和谐，万物就能顺利发展。孔子强调在处理人际关系时应“君子和而不同，小人同而不和”。老子提出“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，认为“道”蕴涵着阴阳两个相反方面，万物都包含着阴阳，阴阳相互作用而构成“和”。管子指出：“畜之以道，则民和，养之以德，则民合，和合故而能谐”。和谐不仅是一种暂时的静态的稳定协调状态，更是一种在不断追求和平、合作过程中动态的对立统一。“和谐社会”是指社会系统中的各部分、各种要素处于一种相互协调的状态，它包括政治、经济、文化、环境等各个方面。从社会管理方面上看，主要是指社会管理体系能有效运行，政府的主要方针、政策、制度得到大多数社会成员的拥护和支持而得以有效运行，对社会有较强的整合力，使得社会的各阶层能和谐相处、共同发展。对于和谐社会，胡锦涛总书记有过精辟论述：“我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”严刑峻法显然与这样的社会图景格格不入，长期的“严打”不利于社会和谐。
长期“严打”以后，受打击的人员和受影响的人群不断增加，会沉积对政府和社会的不满。在一个全国性的反毒品斗争的会议上，一位资深的司法工作人员在对云南德宏州一个村子的调研中发现，这个村子每家都有因犯罪被判处死刑的，他感慨道：“这个村子还是不是我们共产党的天下，中央的政策在这个地方还能不能贯彻下去。”当然这是一个极端的事例，但是其中的道理具有普遍性。
长期的严刑峻法，会不断提高受害人群和一般公众对于报应犯罪的期望值，使社会心理变得偏狭残忍。长期的“严打”，人对于什么样的情况下，犯罪得到了报应，犯罪人得到应有的惩罚，期望值非理性地提高。当伤害案件可以被判死刑的时候，大家就会认为伤害案件就应该判死刑。当我们的法律坚持对伤害案件不判死刑的时候，民众会慢慢地接受对伤害案件是不可能判死刑的。人的报应观是受法律引导的，受司法机关引导的。如果故意杀人一定要判死刑，从古至今的“杀人偿命”的理念就成为今天人们公认的一种报应观。而我们今天的法律并不是以“杀人偿命”作为指导思想来立法的。在美国，一个造成一百多名无辜者死亡的爆炸案件的罪犯，法院宣判了死刑，长达十年的时间执行不了，因为每一次要执行死刑的时候，都有成千的人游行，抗议、反对执行死刑，其中不仅仅是他们的亲友。这与社会民众的心理是相关的。在民众中间有一部分人是彻底反对死刑的，认为社会和政府反对杀人的时候，政府用一套合法的程序还在杀人，这是一对矛盾。同时，我们也注意到美国的许多州已经废除了死刑，或者长期不实际执行死刑。可以看到不同的国家和社会，民众对司法的期望值是不一样的。报复的手段、力度是随着文明进步而减弱的。中外文化的差异、历史文明发展的程度、个人修养的差别都会影响到人们对报复的看法。
长期的严刑峻法，会使刑罚饱和，无法达到罪刑相适应，从而使犯罪人和受害人都不满意国家对犯罪的处置。刑罚是一种资源，一定要配置得当，节约使用，只能是重罪重刑，轻罪轻刑。当把次重的罪按照最严重犯罪来处罚的时候，刑罚对最严重的犯罪就没有办法处罚了。例如杀人判死刑，抢劫杀人判死刑，强奸杀人判死刑，单独的强奸判死刑，单独的抢劫还判死刑。如果抢劫、强奸没有杀人的犯罪人被判了死刑，那么抢劫杀人、强奸杀人应当施以更重的刑罚，这才能做到罪刑相适应。但是，我们的刑罚饱和了，恢复古代的凌迟处死、剥皮实草等酷刑又不可能，我们就做不到罪刑相适应。所以说，我们的刑罚该轻的要轻下来，将最重的刑罚适用于最严重的犯罪。
过度的严刑峻法，与国际社会的刑罚现状和趋势不相适应，影响国家的国际形象。而且，涉外犯罪的处理，使国内刑罚的公平适用受到严重挑战。首先，国际上的刑法现状和我们国家的现状存在巨大差异。比如说欧洲在建立一个无死刑的欧洲。世界上已经有三分之二的国家和地区法律上或事实上废除了死刑。而我们国家从1979年刑法的十来个死刑罪名，到1997年变成了68个死刑罪名。西方以此攻击我们的人权状况。其次，许多涉外案件，如赖昌星、余振东案件的处理，我们的政府向外国做了政府承诺，引渡回来不判死刑。如果赖昌星不判死刑，我们别的走私案件还判不判死刑？老百姓会如何评价？再如巨贪余振东从美国引渡回来只判了12年有期徒刑。现在数千名外逃贪官都在海外，都要牵扯到引渡谈判问题，这样的案件会越来越多，都要涉及我们的法律与外国法律的接轨问题。这会对我们国家法律的公平适用带来严重的挑战。
长期的严刑峻法会使国家的决策管理者和司法工作者忽视法律的本来宗旨——定纷止争，会使大家怠于治理犯罪的根本方略——综合治理。司法工作的目的在于解决矛盾，如果矛盾能解决，我们为什么还要用重刑。比如刑事和解的问题，陕甘宁边区刑事和解的实践和立法值得我们重视。整个社会犯罪问题的解决要靠综合治理，但是，现实是犯罪率上升，领导层压力很大，这种压力转嫁给司法机关，司法机关就去“严打”，抓一批、关一批、杀一批，给社会一个交待，犯罪问题的根源没有去认真思考，而简单地迷信严刑峻法。
以上五个方面说明长期的严刑峻法会损害社会和谐。要构建社会主义和谐社会需要我们转变“严打”政策，推行“宽严相济”的刑事司法政策。
（二）宽严相济、刑法总体宽缓是盛世气象
在当前特定的历史背景下，我们要贯彻宽严相济的刑事司法政策，重点在于该宽的要宽起来，调整二十多年的“严打”政策。但并不是说最严重的罪行不给予最严厉的打击。我们的国家经济高速发展，政治文明进步，国际地位不断提升，而要实现盛世，除了经济强盛，轻徭薄赋，与民休息，还要刑罚宽缓。这是历史上每一个盛世所不可缺少的气象。
我们回顾盛世的历史，汉朝、唐朝、清朝三朝初期盛世的缔造者均有一条共同的经验，即明德慎刑、恤刑，所谓“刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚”。
汉文帝以缇萦救父为契机，废除了肉刑。公元前167年，临淄有个名叫淳于意的人，替人治病出了名。后来他做了太仓县的县令，因为不肯拍上司的马屁，所以他辞了官仍旧去做医生。有个大商人请淳于意为他的妻子治病。那女人吃了药不见好转，后来死了。大商人就告他是庸医杀人。当地的官吏把他判了“肉刑”。当时的“肉刑”包括脸上刺字、割去鼻子、砍去左脚或右脚三种。因为淳于意做过官，就把他押解到长安去受刑。淳于意有五个女儿，没有儿子。临走时，最小的女儿缇萦决定同去长安去救父亲。缇萦到了长安，去宫殿要见汉文帝。守宫门的人不让她进，她就写了一封信，托守宫门的人传上去。汉文帝一看，是个孩子写的，内容是：“妾父为吏，齐中皆称廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”
据《汉书·刑法志》载，汉文帝对于缇萦的孝心十分感动，不但接受了她的要求，还下令制诏御史：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改过行善，而道亡繇至。朕甚怜之，夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑痛而不德也！岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”景帝继位后，在文帝基础上对肉刑制度做进一步改革。他主持重定律令，将文帝时劓刑笞三百改为笞二百，斩左趾笞五百改为笞三百，而且还规定笞杖尺寸、以竹板制成、削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。
唐太宗即位后，力图完善刑法，指示群臣讨论统治与立法的原则。当时，出现了宽、严两种截然不同的主张。有劝以威刑肃天下者，魏征以为不可，指出上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意，太宗欣然纳之，遂以宽仁治天下，而于刑法尤慎。唐太宗在诏令中说：“泣事慎罚，前王所重”。贞观之治的时候，国家一片太平盛世，每年执行死刑的人数只有几十人。
康熙治国，一生勤政、慎政，对臣民仁爱宽刑。康熙二十二年（1683），全国秋决（判死刑）的犯人“尚不及四十人”。
在我们的国家经济、政治、文化全面发展，又一次走向伟大复兴的时候，在我们建设和谐社会，开创盛世的时代，重在仁爱宽刑，化解矛盾。党和国家调整“严打”为“宽严相济”的刑事司法政策是构建社会主义和谐社会的重要组成部分。
六 “宽严相济”的实现途径
“宽严相济”之“宽”，即“宽大”，具体包括刑事法网的宽和与刑罚量的轻缓两个方面。“宽严相济”之“严”，指“严密”、“严厉”，具体包括刑事法网的严密与刑罚量的严厉两个方面。“宽”不是要法外施恩，“严”也不是无限加重。“宽严相济”之“济”，即协调、统一，“相济”即相统一、相协调。也就是说，“宽严相济”刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当保持一定的平衡。由于长期的“严打”斗争，不管是刑事立法，还是刑事司法，从严的一面已经达到了饱和状态。因此，当前应着力从“宽缓”的一面入手，大力推进非犯罪化、非刑罚化和行刑的社会化，减少司法对重刑的依赖。下面着重从“宽缓”的一面谈一下我的看法。
（一）“宽严相济”在刑事立法中的实现
“宽严相济”要求犯罪网“疏密有致”，刑罚量“轻重适当”。从立法上看，我国现行刑法规定的430多个罪名中，多达68个罪名规定了死刑，且都有无期徒刑、有期徒刑与死刑相衔接，大量经济犯罪的刑罚中也规定了死刑，我国刑罚体系是以死刑和徒刑为主导的重刑结构。要实现“宽严相济”，要求我国刑法实现由厉而不严向严而不厉的结构转变。
我们目前的刑罚存在一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。我国刑法中的死缓，属于死刑中的执行方法，在逻辑上当然包含在死刑范畴之内，但由于判处死缓的罪犯除极个别外都不再执行死刑，因而死缓其实属于生刑，这里的死刑仅指死刑立即执行。所谓死刑过重，一是指立法上死刑过多，二是司法上死刑适用过多。与死刑过重形成鲜明对照的是生刑过轻。我们可以发现，死缓相当于有期徒刑14年以上24年以下，平均执行18年；无期徒刑相当于有期徒刑12年以上22年以下，平均执行15年；有期徒刑最高为15年，平均执行10年；数罪并罚有期徒刑不得超过20年，平均执行13年。我国的生刑与死刑相比过轻，真的可以称为“生死两重天”。生刑过轻导致对死刑的挤压，这也是我国死刑大量适用的一个不得已的原因。显然，我国目前的刑罚结构过分倚重死刑。因此，我国目前刑罚所面临的问题，既不是刑罚的过重，也不是刑罚的过轻，而是刑罚的轻重失调。为此，应该对刑法的结构予以调整，根据“宽严相济”的刑事政策精神，重新配置刑罚资源。基本思路是限制适用死刑，加重生刑。具体的做法可以考虑将有期徒刑的上限提高到25年，数罪并罚时不超过30年。无期徒刑减为有期徒刑的，减为25年以上30年以下有期徒刑，多次减刑的，实际执行刑期不得少于20年。为了废除死刑，可以考虑实行不得假释的终身监禁。
为了实现“宽缓”，应当完善我国的社区矫正制度，促进行刑的社会化程度，为增加减刑、假释的适用和短期自由刑的废止创造有利条件；应当促进刑事和解制度的立法化，使大量轻罪案件非犯罪化，减少大量低效甚至是负效的司法资源消耗。
（二）“宽严相济”在刑事司法中的实现
1.“宽、缓”在刑事司法中的实现
第一，侦查阶段的应用。有些侦查机关趋向于尽可能地使用羁押强制措施，拘留、逮捕通常是侦查机关首选的强制措施，其次是取保候审，使用最少且不得已而为之的是监视居住，可以说绝大多数的犯罪嫌疑人在侦查阶段都有被羁押的经历，非羁押强制措施执行率偏低。过多过滥的羁押没有诉讼上的必要，也不利于人权保障。这主要是由“由羁到供、由供到证、以拘以捕代侦”的侦查模式，以及不能正确把握取保候审、监视居住的适用条件造成的。客观上，社会配套措施的缺失也导致被采取取保候审强制措施的流动人口犯罪嫌疑人脱保现象比较严重。因此，应当考虑借鉴国外的做法，增加监控设施和场所的建设，以减少羁押的总量。
应当强调警力前置。对于轻微的刑事案件，应及时介入，对于能够调解和解的，可以做出撤案的决定。基层公安机关应当与人民调解委员会密切合作，防止民事纠纷转化为刑事案件。
第二，审查起诉阶段的应用。适度扩大相对不起诉的范围。我国刑事诉讼法第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可做出不起诉决定。这是法律赋予人民检察院相对不起诉权的依据，据此可适当扩大相对不起诉的适用范围。对于犯罪较轻，综合考虑社会危害性和情节，不必追究刑事责任的，可做出不起诉的决定。推行刑事和解不起诉制度，实现轻罪案件的非犯罪化分流。
可对未成年人、在校学生轻微犯罪尝试实施暂缓起诉制度。根据犯罪嫌疑人的犯罪性质、年龄、处境、危害程度、犯罪前及犯罪后的表现等情况，没有必要立即追究刑事责任的，做出暂缓起诉的决定，给予其一定考验期限，责令进行自我改造和反省，以观后效，根据其悔罪表现决定是否起诉。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，会造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地与教育机构沟通，征询被害人的意见，并与公安机关协调配合，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理。这符合“教育、感化、挽救”的原则，符合“两高”司法改革的方向。
要认真落实“两高一部”《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，扩大被告人认罪案件简化审和简易程序的适用范围。被告人认罪案件简化审和简易程序，既节省刑事司法资源，提高司法效率，又有利于被告人权利的保障，减少刑事司法程序对被告人的不良影响。
第三，审判阶段的应用。在审判阶段推行刑事和解制度。对于轻罪案件在审判阶段达成刑事和解的，可以免予刑事处罚。对于重罪达成和解的，也应作为从轻处罚的量刑情节加以考量。
在审判中贯彻“宽严相济”政策，还应充分注意管制、拘役、罚金等轻刑的运用，适当扩大缓刑制度的适用比例。根据犯罪的危害性，对于偶犯、初犯、过失犯、少年犯等判处拘役或3年以下有期徒刑的被告人，放在社会上危害不大的，可适用缓刑。要强调非刑罚处罚措施的适用，以达到对犯罪行为谴责之效果，防止因小恶不受处罚的侥幸而演化为大恶的情况。
死刑复核权的收回大幅度地减少了死刑案件的总数，有关信息表明死刑案件大幅度减少。但是，当前死刑复核权的收回又面临新问题，比如，一些地方政府和官员给最高人民法院施加了压力，要求在某些案件中适用死刑。在推行“宽严相济”刑事政策的今天，如何处理好地方利益与司法独立的关系，以保障限制死刑适用是我们必须解决的难题。
第四，刑罚执行阶段的应用。实行社区矫正，扩大适用假释。社区矫正是一种促使罪犯顺利回归社会，挽救教育罪犯的特殊策略。国外的实践证明，社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对应的全新的行刑方式，社区矫正不仅体现了刑事政策“宽缓”的思想，也是预防和减少犯罪、维护社会长治久安的良方。因此，司法机关要积极参与社区矫正工作，保证社区矫正工作依法、公正地执行。
2.“严、重”在刑事司法中的实现
第一，“严、重”的对象。“严、重”的对象应该是严重影响社会稳定的犯罪，改变过去“严打”斗争中打击对象的泛化。
第二，“严、重”的方式。首先，实体上“依法从重”。所谓“依法从重”是指依法对严重影响社会稳定的犯罪和严重危及社会稳定的犯罪人加大打击力度，依法予以从重惩处。其次，程序上“依法从快”。所谓“依法从快”是指在法定的程序下，在法定期限以内，对“严、重”的对象及时立案侦查、及时逮捕、及时起诉，以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。最后，互相配合，引导侦查。司法机关要与公安机关建立合理的关系，适度组织集中打击行动，对重大案件提前介入，监督、指导侦查取证，达到“快侦、快捕、快诉”的目的。
第三，“严、重”的限度。其一，遵循罪刑法定原则。在“严、重”过程中，司法机关必须严格按照刑法规定的犯罪构成要件追究行为人的刑事责任，而不能因为“严、重”需要，就随意出入人罪。尤其值得注意的是，要慎用司法解释，无论是扩张解释还是限制解释，都不能违反刑法规定的基本意图。其二，遵循罪刑均衡原则。在“严、重”过程中，司法机关必须严格按照刑法规定追究犯罪人的刑事责任，做到罪刑均衡，尤其是要正确适用“从重”情节。在政策层面上，一方面严格控制和明确界定“从重”的具体范围；另一方面慎重对待和具体把握“从重”的幅度。在实际操作层面上，“从重”必须严格限定在法定量刑的幅度以内，并且“从重”处罚的幅度应视具体情况而定。其三，遵循正当程序原则。应严格按照刑事诉讼法的规定办案，不能为了“从快”而人为地缩短，甚至取消犯罪嫌疑人、被告人合法权利的行使期限；在“严、重”过程中必须考虑我国已经签署的一系列国际人权公约，如《公民权利和政治权利国际公约》和《禁止酷刑公约》，不能把犯罪嫌疑人、被告人的沉默视为“抗拒”，作为“从重”处罚的因素，更不能为了“从快”而动用极端方法，甚至以刑讯逼供方式让犯罪嫌疑人、被告人“开口”或“如实供述”；应遵循办案规律，不能违反规律，武断地给有关机关下达不切实际的限期破案、命案必破的指标。
（本文原载于《国家检察官学院学报》2008年第2期）