书城法律民事错诉规制研究
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第49章 篇制规(26)

第四,需规定妨碍送达的法律责任。诉讼程序只有具备了起码的刚性,才能得到诉讼主体的尊重,相应的法院的权威地位才能因此树立,诉讼的效率也才能得到保证。程序刚性是民事诉讼程序区别于其他的纠纷解决机制的基本特征之一。由于我国的送达制度缺少刚性的制裁机制,实践中故意从事阻挠或影响送达的行为人,既有当事人,也有送达人以及法律上有义务协助送达的单位和个人,甚至还有案外人。因此,为了保障送达能够顺利进行,我国应当采用多元化的责任手段。从制度设计的角度看,法律应明确规定:受送达人应当接受送达,因受送达人干扰送达导致送达延误或者无效的,应当承担缴纳费用、赔偿损失、罚款、司法拘留等责任;受送达人以及案外人阻碍送达的,以情节轻重予以处罚。对送达人拖延送达,给予通报批评、取消选优资格、行政警告处分,情节极其严重的免除审判职务。当然,法律还应为受处罚的人提供救济,即受处罚的人对法院的处罚有争议的,有权向提出异议。

(二)当事人送达制度

我国民事诉讼法中送达的规定,未解决送达主体统一化和送达方法滞后性的矛盾,未确立缓解和克服送达难问题的现代观念和制度保障。为完善我国民事送达,笔者试图从法理的视角对当事人送达进行分析,从而提出建构当事人送达的立法构想。

1.问题的提出

民事诉讼中的送达是指送达人将法律文书依照一定的方式送交受送达人的一种诉讼行为。送达诉讼文书贯穿民事诉讼活动的始终,诉讼文书经送达后对法院与当事人及其他诉讼参与人都产生一定的法律效果,并推动诉讼继续向前发展。这对实现司法公正、提高诉讼效率有着较大影响。然而,司法实践中的“送达难”问题已是不争的事实。

送达难不仅影响了审判效率,耗费了很多审判资源,更重要的是妨碍了另一方当事人诉讼权利的及时行使和对实体权利的维护。为此,最高人民法院做了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》等司法解释,各地人民法院尝试性的、促进送达的改革措施也不断涌现,对于解决司法实践中“送达难”问题无疑起到了重要的推动作用。但是由于近年来的司法解释和司法实践都是围绕着送达的方式进行的,在民事审判实践中“送达难”问题仍然十分突出和棘手。

笔者认为造成我国送达难除了立法和司法解释滞后和过于机械外,一个重要根源是立法和司法中送达制度有很强的职权主义色彩,其目的主要在于保障诉公进行,而非保障当事人的程序利益,民事送达一向由人民法院负责送达,是法院单方的职责和诉讼义务,诉讼中由此产生的不能送达的风险和诉讼拖延责任也由法院单方承担。当事人在送达中并没有真正地参与,没有表达、处分的权利和自由。因此,民事送达的设计和改革应当确认送达是法院和当事人共同的诉讼行为,并在法院和当事人之间进行合理的权利和义务配置。

2.当事人送达的法理基础

作为保障司法程序公正之一的送达,程序本位是首先要确立的一种诉讼理念,只有这种理念在法律原则和具体规则中得到了首尾一致的体现,才能保障程序利益的实现。民事送达就是具体规则之一,笔者认为,将当事人送达体制引入我国民事诉讼制度,不仅是从节约诉讼成本、提高诉讼效率的角度还会增加我国司法资源的供给,减少送达环节的法律需求,缓解我国司法资源供给与司法需求之间的紧张关系,更重要的是体现当事人在民事送达中的程序主体性和程序参与性。当事人送达的具体意义如下:

首先,当事人送达诉讼文书送达制度有利于法官角色的合理定位。司法是对纠纷进行论证并形成最终的、具有约束力的法律决定过程。司法的正当性应是司法的本质特征。司法的正当性并不来源于法官对诉讼行为的主导性,司法必须以其决定的公正、合理性来说服参与纠纷的各方当事人以及社会公众,从而获得人们对司法的拥戴,这是司法权威的最终来源。为了保证决定的公正性和合理性以及为了使昂贵的司法资源不至于浪费,国家应尽可能地保证法官所处理的事务是他人无法替代、必须由这些专门人士方能解决的事务。法官的任务是对纠纷作出最终决定,尽管某些诉讼行为必须由法官依职权为之,但并非所有的诉讼行为都由法官依职权进行,对那些不存在真正法律问题的诉讼行为可以通过制度设计,让当事人或其他人代为进行。送达文书并非是涉及复杂法律问题的诉讼行为,除法官依职权之外完全可以通过制定程序规则由当事人自行送达。

应该说,从深层次角度讲,当事人能否自行送达诉讼文书,一定程度上反映了法官在诉讼中的角色是解决纠纷还是解决法律问题。法官作为法律专家,其主要作用在于将法律的抽象规定适用于具体的案件事实。因而,法官的主要任务不仅仅在于解决纠纷,更应该通过疑难或僵持不下的案件,借题发挥,解说法律的真谛,宣告法律是什么,也即法官主要业务在于通过诉讼来产生规则。所以,如果只把法官的角色定位于纠纷解决者,送达诉讼文书只能由法官依职权进行也就再自然不过了。

其次,当事人送达诉讼文书有利于从微观上确立当事人的程序主体地位。民事诉讼程序反映了程序参与者之间的内在关系。这种内在关系集中表现为当事人及其律师与法官的诉讼地位及其相互关系。反映立法者主观的、内在的程序观念的立法规范,规范了程序中各个主体的行为方式、效果以及由此体现出的诉讼主体的整体人格形象。在现实条件下,强调当事人在诉讼中的独立参与性、提升当事人的诉讼主体地位尤为重要。只有赋予民事诉讼各个参与者特别是当事人的主体地位,民事诉讼程序才能建构一个既独立于外部环境又对外界开放的诉讼空问,以实现司法正义。

在审判活动中,因送达不能或当事人故意拖延导致诉公迟延、效率低下是目前困扰我国法院的主要问题之一。可以说,这是现行民事诉讼法缺乏当事人与法官之间在送达方面的互动不无关系。因为当事人只是受送达人,而法官是送达人,在当事人接收文书义务没有赋予其送达的权利时,有关送达问题就得不到及时反馈、发现和补救。更进一步从法哲学权利与义务关系角度讲,权利与义务之间存在内在有机的联系。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。这是马克思主义权利与义务价值并重的法哲学观念最科学、最准确的表述。只规定当事人接收法官送达文书的义务而不赋予其送达文书的权利,就不利于当事人主体地位的建立和发挥诉权对审判权的监督作用。因为送达是法官的权利、是法官的事,因而在法官无力或怠于送达时,当事人无权过问,更无权送达。应该说,送达难与司法腐败、执行难、地方保护主义等问题一样,都与诉讼程序缺少诉权对审判权的制约、反馈机制有很大关系,不仅分散了人民法院的审判力量,造成了司法资源的浪费,而且产生了司法不公正等严重的社会现象。因此,尊重当事人诉讼主体地位并围绕着提升主体地位完善和补充当事人送达是十分必要的。

最后,当事人送达诉讼文书有利于提高诉讼效率和减少不合理诉讼。效率又称效益,是指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。在实务中,因对诉公过程中的相关诉讼行为的规则存在缺陷或不完善,导致诉讼迟延问题突出,严重影响了诉讼效率。因此,如何提高诉讼效率已成为各国司法改革进程中普遍重视的问题。

我国法院系统近年来为了解决诉讼效率低下的问题进行了广泛持久、轰轰烈烈的改革。这场改革虽取得了一定效果,但由于改革缺乏权威和公正的领导及先期过度注重宏观思考下诉讼程序的建构而轻视诉讼程序中的元素性规则在实务中的运作状况,因而从整体上讲,实证效果并不明显。

民事送达是组成和推进民事诉讼程序的重要元素,贯穿于民事诉讼活动的始终,影响整个民事诉讼活动的进程,是一项重要的民事诉讼行为。但长期以来,由于职权主义的影响,民事送达程序未能受到应有的重视,立法虽然规定了法官送达的几种方式,但绝对当事人送达的这种单一送达主体的做法,一定程度上不利于诉公效率的提高,这是因为国家的司法资源是有限的,法官作为民事送达的唯一主体,加重了诉讼资源的不足。而当事人送达减少了司法资源的浪费,减轻了法院的负担,节省了法院经费。为了提高诉讼效率,当事人送达将国家诉讼成本转移给了当事人,但从经济学观点来看,这一转移也未尝不可,即送达的诉讼成本可以从法院转向当事人,当事人承受诉讼成本的同时必须得到应有的补偿。这种补偿就是当事人可以通过自行送达促进诉讼民主和发挥对法官送达不作为的矫正作用,同时可以使法官集中精力解决法律问题以减少实体错误。

3.当事人送达制度的设计

(1)确立送达原则

审视现行各国民事诉讼法有关文书送达的立法概况,贯穿于民事诉讼程序的送达原则主要有以下几种:

其一是以当事人送达为主,以职权送达为辅的原则。根据此送达原则,诉讼文书送达主要是依据当事人申请启动并由当事人自行送达,个别情形下有的令状则依职权为之。采取此种立法原则的国家主要是英美国家。

其二是以职权送达为主,以当事人送达为辅的原则。此种送达的含义是指除法律明文规定由当事人送达外,送达文书由法院依职权为之。法、德、日等大陆法系国家和我国台湾地区“民事诉公立法”皆采取此种立法原则。以大陆法系国家的诉讼观点,送达是国家行使审判权的行为,故除法律另有规定外必须由法院依职权为之。

其三是职权送达原则。前苏联民事诉讼法和我国现行民事诉讼法是采取此种立法原则的典型国家。前苏联和我国都曾是实行计划经济的国家,两国的民事诉讼制度曾经可以说是一脉相连,其共同特点就是职权主义色彩较浓。但现行俄罗斯民事诉讼模式为当事人主义,只不过该模式属于大陆法系当事人主义模式。我国现行民事诉讼法虽有从职权主义向当事人主义转变的趋势,但超职权主义诉讼观念下的诉讼立法遗迹仍未消除,立法上禁止当事人送达文书而由法院包揽文书送达就不言自明了。

应该说,当今世界各国民事诉讼程序,不论采取何种送达原则,都不绝对禁止当事人送达,只是就当事人送达和职权送达的侧重点有所不同罢了。不仅如此,许多国家在进行民事诉讼改革时,对民事送达采取开放和灵活的态度。反观我国只能由法院依职权送达而绝对禁止当事人送达的单一做法,其立法上的不足是显而易见的。因此,有必要在尊重我国民事诉讼法传统承继的基础上,借鉴国外民事送达的有益经验,改进和确立我国民事送达的原则。我国虽然有从职权主义向当事人主义转变的趋势,但我国民事诉讼法仍然不能脱离大陆法系传统的法律特质。基于此思路,在修改民事诉讼法时,就民事送达原则问题,可以考虑除法院送达外,增加当事人送达,即确立以法院送达为主,以当事人送达为辅的原则。

(2)完善和补充与当事人送达的有关条款

首先,当事人送达的范围。当事人送达的范围涉及当事人送达的主体、客体等问题。当事人送达的主体主要有三种:

第一种是当事人和律师。《英国新民诉规则》规定,文书除法院送达外,当事人送达的主体主要是当事人和律师。

第二种是当事人、律师以及其他公民。根据《美国联邦民诉规则》第4条和第5条的规定,除法院指定美国联邦法警总长、法警副总长或官员外,当事人送达的主体主要是原告、被告、律师或经法院特别委任的公民。

第三种是律师。法、德等国实行强制律师代理制度,当事人送达主要是由律师负责。比如《德国民诉法》规定的送达程序分为当事人要求的送达和依职权的送达。关于当事人的送达规定在当事人要求的送达中,其送达主体除当事人委托的法院送达员外,主要是指律师。

当事人送达主体的确立涉及诉讼观念、诉讼制度等一系列问题。在我国,鉴于体现国家干预的法官职权主义诉讼机制的减弱而当事人诉讼主体地位和当事人主体意识法律观念的逐步增强,突破法院作为唯一送达主体和确立当事人送达的改革方向已成必然,但由于我国不实行强制律师代理制度,因而当事人送达主体范围应包括当事人和律师。至于《美国联邦民诉规则》所规定的法院指定其他公民送达,在笔者看来,则应属于法院送达的范畴。

我国在确立当事人送达文书范围时,考虑到由于法院送达难的压力和存在向当事人分配诉讼成本的可能性而给当事人行使诉权带来更大不便,我国宜采取大陆法系国家的做法,规定文书送达由法院依职权进行,但当事人可以申请由当事人或其律师进行送达。

其次,当事人送达与传票内容。传票是送达中最为普遍的一种文书。在我国司法实践中,常常发生受送达人拒绝签收传票或签收后不出庭的现象,这当然既有损法律的权威性,又不利于对方当事人权利的保障。究其原因,虽是多方面的,但与我国传票内容中没有明确规定不出庭的法律后果不无关系。为此,在实际操作中,有的法官将此内容手写在印制好的传票上,虽然效果良好,但缺乏规范性。在这点上,《俄罗斯联邦民事诉讼法》为我们提供了一个好的思路。《俄罗斯联邦民事诉讼法》第107条专门规定了传票送达内容,其中包括不到庭的后果。

最后,当事人送达与审限问题。我国《民事诉讼法》规定了民事案件的审理期限,即在一审中依据普通程序审判的案件应该在6个月结案,适用简易程序、特别程序审理的案件以及二审程序审理的案件应该在3个月内结案,特殊情况可以适当延长,但即便如此,许多案件仍久拖不决,社会各界对此反映强烈。民事审限制度的确立对法院及时审结案件具有重要作用。但是,民事诉讼程序为当事人、其他诉讼参与人以及法院的各种诉讼行为的启动过程,影响案件超审限的因素很多,其中送达问题是重要的因素之一。法院审理期限是从受理开始,许多案件根本不可能按《民事诉讼法》规定的时间将起诉状副本等诉讼文书送达给受送达的案件当事人,法院送达占用了审限的大部分时间。法院送达难又存在各种原因,既有主观方面的,又有客观方面的;既有立法方面的,又有实际操作方面的。客观上送达不能以及立法方面的问题是送达难的主要问题。这些问题靠法院自身的改革和努力难以解决,而借鉴其他国家对送达的合理做法,从民事诉讼制度上对与此相关的问题加以解决才是根本。