书城教材教辅民事诉讼法学
17185700000007

第7章 民事诉讼的主管和管辖

引言

一个民事纠纷案件,无论是人民法院还是当事人,首先要面临的就是所要解决的民事纠纷是否属于法院的受案范围,如果属于法院受案的范围,究竟应由哪一个具体的法院负责处理。主管解决的就是法院受理民事案件的范围问题,管辖则是在主管的基础上进一步明确案件具体的管辖法院。管辖权是人民法院对案件行使审判权的前提和基础,是民事诉讼中一个非常重要而又复杂的问题。本章具体介绍民事案件的主管、管辖的基本概念和级别管辖、地域管辖、协议管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移及管辖权异议制度等内容。学习重点是有关地域管辖、协议管辖和专属管辖的规定和法理。

第一节 民事诉讼的主管

一、民事诉讼主管的含义

主管,是指国家机关、社会团体各自行使职权和履行职责的范围和权限。社会生活纷繁复杂、无限多样,社会关系的性质各不相同。当某种社会关系出现矛盾时,就需要由具有一定职能的国家机关或社会组织进行协调解决。协调的社会关系不同,协调机关或组织的职能和作用不同,其主管的范围和权限就不相同。法院是国家的审判机关,依法行使国家审判权,主管刑事、民事和行政诉讼方面的审判工作。明确法院的主管,在于了解它与其他国家机关和社会团体职权范围的划分,正确掌握法院行使职权的范围。

民事诉讼中所说的主管,是指法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。从实践来看,民事纠纷种类繁多、数量巨大,但并非每一纠纷都诉至国家审判机关,诸如人民调解、仲裁等都是解决民事纠纷的有效途径。而究竟哪些民事纠纷该由法院负责解决,哪些民事纠纷应由其他国家机关或社会团体解决,应当有一个明确的分工,即应当明确划分法院和其他国家机关、社会团体处理民事纠纷的职权范围。

二、人民法院主管民事案件的范围

由于国家的性质和法律制度不同,各国法律对法院主管民事纠纷的范围的规定也不尽一致,确定法院主管的标准也不相同。特别是英美法等国家在民事诉讼理论上一般不研究法院主管问题,法律上对此也不作规定,对民事诉讼实行“司法最终解决的原则”。凡是私法调整的社会关系引起的纠纷,一般均可由法院解决。日本、德国等一些国家,他们不仅在民事诉讼理论上研究法院主管问题,而且在民事诉讼立法上也有所反映,对于繁杂众多的民事纠纷采用分散解决的原则。这些国家划分法院主管民事案件的标准主要有三条:①法律关系的性质;②诉讼主体的特点;③诉讼价额和金额的大小。

我国《民事诉讼法》第3条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”由此可见,我国确定民事诉讼主管的标准是法律关系的性质,即以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来确定法院主管的民事案件的范围。此外,有关法律及最高法院的规范性文件将某类案件也明确归民事诉讼主管的范围。

根据上述标准,人民法院主管的民事案件有以下几种:

1.民法调整的财产关系和人身关系

发生纠纷的案件如财产所有权、用益物权、担保物权、债权、肖像权、名誉权、荣誉权、著作权、专利权、商标权、人格权、身份权等纠纷所发生的案件。

2.婚姻法调整的婚姻家庭关系

发生纠纷的案件如离婚、收养、赡养、扶养、抚养等案件。

3.商法调整的商事关系

发生纠纷的案件如票据案件、股东权益案件、海商案件等。

4.经济法调整的部分经济关系

发生纠纷的案件如买卖、加工承揽、财产租赁等各类合同案件,因不正当竞争行为引起的损害赔偿案件,环境污染所引起的损害赔偿案件等。

5.劳动法调整的部分劳动关系

发生纠纷的劳动争议案件如因企业开除、辞退职工而发生的案件,因履行劳动合同而发生的案件等。

6.法律规定由法院适用民事诉讼法解决的其他案件,主要包括选举法和民事诉讼

法规定的选民资格案件及民事诉讼法规定的宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件和企业破产案件等。

三、人民法院与其他机关、团体主管民事纠纷的关系

无论是从诉讼理论上还是在社会实践中,人民法院和国家其他机关、社会团体都有权主管一定范围的民事纠纷。这就必然要涉及人民法院与国家其他机关、团体之间主管民事纠纷的关系问题。因此,有必要对人民法院与其他机关、团体主管民事纠纷的关系加以研究,以便各自正确、及时行使其职权,防止对民事纠纷的解决相互推诿或争夺。根据我国的实际情况和多年的司法实践经验,在解决人民法院与国家其他机关、社会团体主管民事纠纷关系的问题上,原则上采取“司法最终解决原则”。司法最终解决原则,是指一切组织不能彻底解决的纠纷,均由法院通过审判的方式作为解决纠纷的最后手段,法院的裁判具有最高的权威性和法律效力,对机关、团体和个人都具有约束力。具体讲,该内容有两方面的含义:一是国家其他机关、社会团体主管的民事纠纷,无法彻底解决时,都由人民法院主管,通过审判方式最终解决纠纷;二是一件纠纷涉及多个法律关系的,其中有属于法律主管的,该纠纷一并归法院主管,采用审判方式解决。

根据民事诉讼法确定的人民法院主管民事案件的范围和“司法最终解决原则”的要求,处理人民法院主管民事纠纷与国家其他机关、社会团体主管民事纠纷的关系,主要采取下列方式。

(一)仲裁或审判由当事人自由选择

此种方式依据法律规定可以分为两种情况:

一是仲裁与审判相排斥。即当事人依法选择了仲裁方式解决纠纷的,就不得再向人民法院提起诉讼;当事人选择了诉讼方式解决纠纷的,就不得向仲裁机构申请以仲裁方式解决纠纷。《中华人民共和国合同法》第128条规定:“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。”“当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。……”与此相适应,《中华人民共和国仲裁法》也作了类似规定。根据《民事诉讼法》第257条的规定,涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

二是仲裁裁决生效后,当事人不服的,不得向人民法院起诉。《民事诉讼法》第257条规定:“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。……”《仲裁法》第9条第1款规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”

但是,仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行的,仍基于当事人的选择确定主管,当事人向法院起诉的,由法院主管;当事人重新达成仲裁协议申请仲裁的,由仲裁委员会主管。如果一方向法院起诉时未声明有仲裁协议,另一方在首次开庭前又未提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院有权审理该案。如果当事人双方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的,应由法院主管。

(二)人民调解不是诉讼的必经程序

根据《民事诉讼法》第16条第2款规定,人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。由此可见,当事人因民事权益发生纠纷,根据自愿原则可以向人民调解委员会申请解决。对调解不成或者达成调解协议后,一方当事人反悔的,仍可以向人民法院起诉。当事人也可以就该纠纷直接向人民法院起诉,人民法院应当依法受理,不得将人民调解作为诉讼的必经程序。

(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,人民法院不予受理

如历次政治运动遗留的属于落实政策引发的房屋纠纷,财产返还纠纷,农村划分责任田、规划宅基地引发的纠纷,离婚登记效力等纠纷,应由其他机关解决,人民法院对该类纠纷不予主管。

第二节 管辖概述

一、管辖的概念

管辖,是指确定各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。在发生民事纠纷时,当事人向哪一级、哪一个法院提起诉讼,法律应当通过明确规定予以确定,以避免当事人投诉无门或滥诉,也避免法院之间相互推。

管辖与主管是两个不同的概念,但两者又有紧密的联系。主管,是确定管辖的前提和基础;管辖,是对主管的体现和落实。没有主管就无法确定管辖,没有管辖,主管的确定就丧失其意义。

管辖与管辖权、审判权也不同。审判权,是国家赋予人民法院审理各类案件的权力,是国家权力的重要组成部分;管辖权,是每个人民法院对于某一具体案件进行审理的权限,即对该案有权行使审判的权力。由此可见,审判权是确立管辖权的前提,而管辖权是对审判权行使的落实。因此,从诉讼理论上不得将三者混为一谈,否则在实践中必然造成错误。

管辖问题在民事诉讼中既复杂又重要,科学地确定管辖,无论在理论上和民事审判实践中都有重要的意义。首先,有利于人民法院正确及时地行使审判权,避免人民法院之间相互推诿或互相争办案件的现象;其次,有利于当事人行使诉权,避免当事人因投诉无门而四处奔波;再次,有利于维护国家主权,保护我国公民、法人和其他组织的合法权益。

二、确定管辖的原则

确定管辖的原则,是立法者在制定管辖制度时所遵循的基本准则。它为正确理解和运用管辖制度指明了方向,同时,也能反映一个国家管辖制度的特色。我国民事诉讼法在确定管辖时,主要遵循以下几项原则。

(一)便利当事人进行诉讼和便利人民法院行使审判权

民事诉讼法以有利于当事人行使诉权为出发点,根据法院辖区与当事人住所地、诉讼标的所在地或法律事实发生地的关系确定了不同案件的管辖法院,便于当事人就近提起诉讼,也便于人民法院及时审理民事案件、调查证据和传唤证人作证,以查明案情,作出公正的裁判。

(二)兼顾法院职能分工和工作均衡负担的原则

即确定管辖时应当考虑到各级人民法院的职能分工和工作负担的均衡性,对于第一审民事案件的管辖范围,在各级人民法院中做适当的分工,较为明显地体现出级别越高的人民法院管辖的第一审民事案件越少的特点。这是因为:级别高的人民法院,除要审理一定范围内第一审民事案件外,还要审理上诉案件,并对下级人民法院的民事审判活动实行指导和监督。因此,上级人民法院审理的第一审民事案件相应地少于下级人民法院,以便充分发挥各级人民法院职能分工的积极作用,确保案件的审判质量。

(三)有利于案件公正审判

公正是民事诉讼的首要价值,因此,在设计管辖制度时,应考虑如何使案件进入最适宜的法院,以保证最大限度地实现公正审判。

(四)确定性与灵活性相结合

管辖应规定得明确、具体,以便纠纷发生后能迅速、准确地判明相应的管辖法院,尽量避免管辖上的争议,减少诉讼过程中的障碍。但诉讼实践纷繁复杂,诉讼中发现特殊情况势所难免,因而,在确定性的规定之外,还须有一定的灵活性规定,以适应特殊情况下的特殊需要。

(五)维护国家主权原则

管辖权是国家主权的重要组成部分,一国司法管辖的范围是否达到了充分的程度,对该国主权的完整性有着直接的影响。因此,对于涉外民事案件要从维护国家主权原则出发,在不违背有关国际惯例的前提下,我国应当对人民法院的管辖范围作充分的规定,以抵制一些外国的“长臂法律”(long Arm Statutes)和外国法院滥用管辖权的卑劣行径。“长臂法律”,即过分扩大本国法院司法管辖权的法律。只要本国法院与案件有某种“联系因素”,或者被告在其实力支配下,就对该案件享有管辖权。

三、管辖恒定原则

所谓管辖恒定,是指法院对某个案件是否享有管辖权,以起诉时为准,起诉时对案件享有管辖权的法院,不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。管辖恒定制度的主要目的在于保证案件得到及时审理,防止诉讼的延误。

管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定两种。级别管辖恒定主要是指级别管辖依起诉时的诉讼标的额确定后,不因诉讼过程中标的额的增减而受影响。比如,在诉讼过程中,因当事人增加诉讼请求从而加大诉讼标的额,致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的,根据管辖恒定的要求,管辖一般不再予以变动,受诉法院仍享有管辖权。地域管辖恒定则是指地域管辖依起诉时的标准确定后,法院辖区发生变化或被告住所地变更,受诉法院的管辖权并不因此而受到影响。

管辖恒定是一项重要的管辖法理,其作用如下:

1.案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。比如,在一般地域管辖中,案件由被告所在法院管辖,原告起诉时,被告住所地在甲地,甲地法院受理了此案,诉讼过程中,被告住所地发生变化,被告由甲地迁往乙地;依管辖恒定原则,该案的管辖权并不因此而发生转移,即该案仍由甲地法院管辖。

2.原告起诉时,依法律规定某法院对该案有管辖权,在本案审理过程中,该案始终由该法院管辖,而不随客观情形的变化发生管辖权的转移。

3.原告起诉时,依法律规定受诉法院并无管辖权,但受诉法院未发现,当事人也未提出异议,受诉法院对案件进行实体审理后,即视为受诉法院对该案有管辖权,此后不得变更管辖法院。其目的在于保持管辖的相对稳定,从而有利于节约司法资源,减少当事人讼累,从根本上符合诉讼效益原则的要求。

四、管辖的分类

我国民事诉讼法规定的管辖主要包括:级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。这几种管辖是民事诉讼法立法上所作的分类。此外,在民事诉讼理论上,还可以从不同的角度,按不同的标准对民事案件的管辖作不同的划分。一般来说,可依下述三种标准来分类。

(一)以是否由法律直接规定为标准,将管辖分为法定管辖和裁定管辖

1.法定管辖是指由法律明文规定第一审民事案件的管辖法院,包括级别管辖、地域管辖和专属管辖。

2.裁定管辖是指不依法律直接规定,而是由人民法院用裁定、决定等方式来确定第一审民事案件的管辖法院,包括移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。

(二)以法律强制规定和任意规定为标准,可以分为专属管辖和协议

管辖

1.专属管辖是指法律规定某些案件只能由特定的法院管辖,其他法院均无管辖权,也不允许当事人协议变更管辖法院。

2.协议管辖又称约定管辖、合意管辖,是指依照法律规定,双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后,自行协议决定案件的管辖法院。

(三)以诉讼关系为标准,可以将管辖分为共同管辖、选择管辖和

合并管辖

1.共同管辖是指对同一诉讼案件,依法律规定可由两个以上的人民法院行使管辖权。如同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权;再如,侵权行为地、被告住所地人民法院,对侵权案件有共同管辖权。因共同海损提起的诉讼,船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院对同一诉讼都有管辖权。

2.选择管辖存在共同管辖,就可能产生人民法院管辖冲突,所以立法还有必要规定选择管辖。《民事诉讼法》第35条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”这就是选择管辖。其含义是:法律规定两个以上的人民法院对同一诉讼都有管辖权时,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼;如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

共同管辖与选择管辖是一个问题的两个方面,二者既有区别又有密切的联系。其区别表现在:共同管辖是从法院管辖权的角度而言的,而选择管辖则是从当事人诉权的角度而言的。其联系表现在:共同管辖是选择管辖的前提,选择管辖则是共同管辖的落实。

合并管辖,是指对某个案件有管辖权的人民法院,可以管辖与该案有牵连的其他案件。尽管本案的受诉法院对该其他案件无管辖权,但是因为该其他案件与本案有牵连关系,该受诉法院基于审判的需要合并审理,而取得对该其他案件的管辖权。如原告提起诉讼后,被告向同一人民法院提起反诉,人民法院因为对本诉有管辖权,而取得了对反诉的管辖权。

第三节 级别管辖

一、级别管辖的概念

级别管辖,是指划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。级别管辖是在法院系统内部对各级法院的分工和权限所作的纵向划分,它解决的是哪些一审案件应由哪级法院管辖的问题。

从国外民事诉讼的有关制度来看,关于一审案件的管辖大致有两种类型:一种是将所有一审案件都划归基层法院受理,上级法院原则上不受理一审案件,如法国、俄罗斯、美国等均属此种类型。这种类型实际上不存在级别管辖问题。另一种是仅在基层法院和其上一级法院之间,通过级别管辖对受理一审案件的权限作出分工,如德国、日本、匈牙利等就属于这种类型。相比较而言,我国级别管辖的一个突出特点是,四级法院都依法受理一审案件,也就是说,通过级别管辖,要在四级法院之间确定各自受理一审案件的分工和权限。

二、确定级别管辖的标准

划分级别管辖须有一定的标准。从民事诉讼法的有关规定和司法实践来看,我国划分级别管辖采用的是“三结合”的标准,即将案件的性质、繁简程度和影响范围三者结合起来确定级别管辖。

从国外来看,虽然各国确定级别管辖的标准不尽相同,但大都以诉讼标的价额作为主要标准。我国传统理论则对此持否定态度,认为案件的复杂程度及其影响大小受诸多因素制约,不完全取决于诉讼价额的大小,因而诉讼标的价额标准有失偏颇。正是基于这种考虑,我国民事诉讼法采取了以案件性质、繁简程度和影响范围三者相结合的标准来确定级别管辖。应当承认,“三结合”的标准顾及到了多方面的情况,考虑得较为周全,有一定的合理性,但其缺陷是:其标准本身具有相对性和不确定性,过于笼统,不符合作为标准则必须有高度确定性的要求,在实践中往往难以把握,缺乏可操作性。例如,案件的繁简程度,如果不以争议的标的额或案件的性质为标准,在接触到每一具体案件之前,往往是无从确定的。而如果要根据每一案件的具体情况来确定其繁简程度,那无异于要等到被告提交答辩状后才能确定。案件是否有“重大影响”,更是一个高度模糊的、难以量化的概念,“影响大小”更是不易确定,人们对案件涉及面的宽窄,案件处理结果影响的大小,往往作出不同的判断,并由此产生管辖权争议。就级别管辖标准而言,确定性应当是头等重要的。诉讼标的价额的标准虽有其不足,但它确实可以从一个重要方面反映案件的情况,更为重要的是,它作为一种量化标准,具有直观、确定和清晰的特点,有利于当事人和法院迅速、准确地判明管辖法院,从而避免认识不一和理解分歧,减少了管辖争议。而这些正是确定级别管辖的标准所不可或缺的。所以以争议标的额作为标准来划分级别管辖其优势是显而易见的。

比较两大法系管辖制度,均从诉讼标的额和案件类型两个方面划分一审法院管辖权限。例如,德国规定对5000欧元以上的案件州法院有事物管辖权,以下的案件属于初级法院的事物管辖权。日本规定,诉讼标的额在90万元以下的请求属于简易法院管辖,超过90万日元的由地方法院管辖。美国的做法是,对诉讼额在5万美元以上的不同州籍公民之间的诉讼,由联邦法院管辖,目的是防止州法院偏袒本州公民。

因此,我们认为我国也应参照各国通行的做法,以诉讼标的额结合当事人住所地、案件类型确定级别管辖标准。最高人民法院2008年2月3日发布的《关于调整高级法院和中级法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发[2008]10号)规定的级别管辖的标准就基本上采取的是诉讼标的额、案件类型和当事人住所相结合的做法。这些做法,反映了实践的客观需要,有待立法予以吸收和完善。

三、各级人民法院管辖的第一审民事案件

(一)基层人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第18条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”所以,第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。

民事案件一般由基层法院,或者原则上由基层法院管辖,是各国民事诉讼立法在确定级别管辖中所采取的共同态度,究其原因,一是基层法院较之其上级法院多,人员也多,可以承担绝大部分的审判任务;二是基层法院布局较为合理,一般是当事人所在地法院,而且也往往是案件发生地、法律行为地、争议财产所在地法院,不论是当事人进行诉讼,还是法院审判案件,都较为经济、方便;三是案件的当事人受当地法院司法管辖,司法上的事务,当地法院对其具有管辖权。

1.以诉讼标的额、诉讼标的额结合

当事人住所地两个标准确定由基层法院管辖的案件根据最高人民法院2008年3月31日公布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》(自2008年4月1日起执行)规定,河南省基层人民法院的级别管辖标准如下:

郑州辖区内基层法院管辖诉讼标的额在800万元以下的第一审民事案件,以及诉讼标的额在500万以下且当事人一方不在本辖区的第一审民商事案件;洛阳市、新乡市、安阳市、焦作市、平顶山市、南阳市辖区内基本法院管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在300万以下且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件;其他市辖区内基层法院管辖诉讼标的额在300万以下的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在200万以下且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。

需要注意的是,“一方当事人不在本辖区”,是仅指原告或者被告一方住所地不在本辖区,不包括原告、被告双方住所地均不在本辖区情形。在共同诉讼场合,原告之一或被告之一住所地不在本辖区,应当属于一方当事人住所地不在本辖区。对于第三人不在本辖区的,不论是有独立请求权的第三人,还是无独立请求权的第三人,由于是参加他人之间的诉讼,故基于管辖安定的考虑,不应当作为确定跨地区的考虑因素最高人民法院立案。

2.以案件类型为标准确定由基层法院管辖的案件

根据最高人民法院2008年2月3日发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第3条规定,“婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖”。即对这8类案件,不论诉讼标的额大小,原则上由基层法院管辖,体现了中央和最高人民法院一贯要求的将矛盾纠纷解决在基层,解决在当地的司法政策。这种做法并非我国所独有。如德国《法院组织法》规定,租赁纠纷、旅游纠纷、森林损害纠纷,以及家庭案件,不论诉讼标的额大小,确定由初级法院管辖。

(二)中级人民法院管辖的第一审民事案件

根据《民事诉讼法》第19条的规定,中级人民法院管辖下列第一审民事案件:

1.涉外民商案件

涉外民事案件是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件;重大涉外案件,是指争议标的额较大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外民事案件。这类案件由中级人民法院作为一审法院。但一般的涉外案件,则由基层法院管辖。但是鉴于我国“入世”的需要,最高人民法院于2001年12月25日作出法释[2002]5号《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》(2002年3月1日施行),以司法解释的形式对涉外民商事案件的管辖作出了重大调整,将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件采用相对集中管辖的方式。即由:①国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;②省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;③经济特区、计划单列市中级人民法院;④最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖涉外民商事案件。

这里的涉外第一审民商事案件主要是以下五类:①涉外合同和侵权纠纷案件;②信用证纠纷案件;③申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;④审查有关涉外民商事促裁条款效力的案件;⑤申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

这是我国对涉外民商事案件实行集中管辖,通过改革案件管辖体制,提升中国法制的权威性和公信力,为“入世”创造良好的司法环境,找到一条在WTO原则下使中国涉外民商事审判走向世界的正确途径,充分发挥司法在推进我国法制化进程,维护国际经济贸易秩序中的作用。通过有效的审判活动,依法保护平等竞争和交易安全,维护公平正义,为我国融入国际经济社会后的健康发展,促进改革开放大业,加快经济全球化进程,提供坚强有力的司法保障。此举的好处:一是突出了管辖的跨区域性,有利于排除地方干扰,维护司法统一;二是授权少数基层、中级人民法院行使此类一审案件的管辖权,有利于集中优势力量办好案件,突出涉外审判的专业特点,加强审判监督与指导,实现涉外民商事审判的专业化,三是提高了案件审级,大多数案件由高级人民法院终审,有利于提高办案质量,确保司法公正;四是有利于优化法官配备和业务培训,造就一支懂法律(包括相关国际公约和惯例)、懂国际经济贸易、懂外语的高素质法官队伍。

2.在本辖区内有重大影响的案件

这是指那些案件本身所涉及的范围及案件的处理结果产生的政治、经济和文化等方面的影响超出基层法院的辖区,已经或可能在中级法院的辖区范围内产生重大影响的案件。何谓“重大影响”,从文义上解释法律没有具体规定,审判实践中可综合考虑争议标的金额的大小、案情繁简程度及在该地区的影响等因素予以确定。例如,诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件,一般由中级法院作为一审法院。争议的诉讼标的大小,由各高级人民法院根据各地的实际情况确定报最高人民法院批准,未经批准的不得作为确定级别管辖的依据。根据最高人民法院2008年3月31日公布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》(自2008年4月1日起执行)规定,河南省中级人民法院的级别管辖标准如下:

(1)郑州市中级人民法院管辖诉讼标的额在800万元以上1亿元以下的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在500万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件;

(2)洛阳市、新乡市、安阳市、焦作市、平顶山市、南阳市中级人民法院管辖诉讼标的额在500万元以上1亿元以下的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件;

(3)其他中级人民法院管辖诉讼标的额在300万元以上1亿元以下的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。

3.最高法院确定由中级法院管辖的案件。

在诉讼实践中,民事纠纷纷繁复杂,新型案件层出不穷,法律很难事先将所有案件的级别管辖作出明确规定,这就有必要授权最高法院根据案件的特点和审判工作的实际需要,灵活确定某些特殊类型案件的管辖法院。从目前来看,最高法院将下列几类案件确定由中级法院管辖。

(1)海事、海商案件海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件,海商合同纠纷案件,其他海事、海商案件,海事执行案件以及请求海事保全案件等。根据1984年11月28日最高人民法院《关于设立海事法院几个问题的决定》,国内和涉外的第一审海事、海商案件由海事法院管辖。海事法院与普通中级人民法院同级,海事法院的上级法院是海事法院所在地的高级人民法院。目前我国已在上海、天津、广州、武汉、大连、青岛、海口、厦门、北海、宁波等地设有十个海事法院。各海事法院的管辖区域和受案范围,由最高人民法院确定。

(2)专利纠纷案件根据最高人民法院司法(解释《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第2条。),专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。在这其中,关于是否应当授予发明专利权等的纠纷案件,由北京市中级人民法院管辖。关于专利侵权纠纷案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地,大连、青岛以及各个经济特区的中级人民法院管辖。我国的专利管理局基本上只在中等规模以上城市设置,加上专利技术具有技术难度大、复杂等特点,此规定有助于纠纷的及时解决。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》对此作了确认。

(3)植物新品种纠纷案件根据《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》(2001年2月5日法释[2001]5号)的规定,人民法院受理的植物新品种纠纷案件主要包括以下几类:①是否应当授予植物新品种权纠纷案件;②宣告授予的植物新品种权无效或者维持植物新品种权纠纷案件;③授予品种权的植物新品种更名的纠纷案件;④实施强制许可的纠纷案件;⑤实施强制许可使用费的纠纷案件;⑥植物新品种申请权纠纷案件;⑦植物新品种权权利归属纠纷案件;⑧转让植物新品种申请权和转让植物新品种的纠纷案件;⑨侵犯植物新品种权的纠纷案件;⑩不服省级以上农业、林业行政管理部门依据职权对侵犯植物新品种权处罚的纠纷案件;⑧不服县级以上农业、林业行政管理部门依据职权对假冒授权品种处罚的纠纷案件。上述第①至⑤类案件,由北京市第二中级人民法院作为第一审人民法院审理;第⑥至⑧类案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院审理。

(4)集成电路布图设计案件根据《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》(2001年11月16日)的规定,人民法院受理符合《民事诉讼法》第108条规定的下述涉及布图设计的案件:①布图设计专有权权属纠纷案件;②布图设计专有权转让合同纠纷案件;③侵犯布图设计专有权纠纷案件;④诉前申请停止侵权、财产保全案件;⑤不服国务院知识产权部门驳回布图设计登记申请的复审决定的案件;⑥不服国务院知识产权行政部门撤销布图设计登记申请决定的案件;⑦不服国务院知识产权行政部门关于使用布图设计非自愿许可决定的案件;⑧不服国务院知识产权行政部门关于使用布图设计非自愿许可的报酬的裁决的案件;⑨不服国务院知识产权行政部门对侵犯布图设计专有权行为处理决定的案件;⑩不服国务院知识产权行政部门行政复议决定的案件;⑧其他涉及布图设计的案件。上述第①至⑩由北京市第一中级人民法院作为第一审人民法院审理;其余各类案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地,经济特区所在地和大连、青岛、温州、佛山、烟台市的中级人民法院作为第一审人民法院审理。

(5)商标民事案件、著作权民事案件根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,商标民事案件和著作权民事案件,由中级以上人民法院管辖但上述司法解释同时规定,各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1~2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件和著作权民事纠纷案件。

(6)涉及域名的侵权纠纷案件根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001年6月26日法释[2001]24号)第2条规定:“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

(7)期货纠纷案件《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年6月18日法释[2003]10号)第7条第1款规定“期货纠纷案件由中级人民法院管辖”。但根据该司法解释规定,“高级人民法院根据需要可以确定部分基层人民法院受理期货纠纷案件”。

(8)违反《反不正当竞争法》的仿冒纠纷、虚假宣传纠纷、侵犯商业秘密纠纷和商业诋毁纠纷根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2006年12月30日法释〔2007〕2号)第18条第1款规定,《反不正当竞争法》第5条(仿冒纠纷)、第9条(虚假宣传纠纷)、第10条(侵犯商业秘密纠纷)、第14条(商业诋毁纠纷)规定的不正当竞争民事第一审案件,一般由中级人民法院管辖。但根据该司法解释第2款“但书”规定,“各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件,已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院,可以继续受理”。

(9)最高人民法院指定由特定地区的中级人民法院管辖的专业性和技术性比较强的其他民商事案件

1)因虚假陈述引发的民事赔偿案件

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2002年12月26法释[2003]2号)第8条规定,“虚假陈述证券民事赔偿案件,由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”。

2)与证券交易所监管职能相关的民商事案件

根据《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》(2004年11月18日法释[2005]1号)第1条规定,“指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件”。

3)与证券登记结算公司履行职能相关的民商事案件

根据《最高人民法院关于中国证券登记结算有限责任公司履行职能相关的诉讼案件指定管辖问题的通知》(2007年6月20日法〔2007〕177号)第1条规定,“指定中国证券登记结算有限责任公司及其分支机构所在地的中级人民法院分别管辖以中国证券登记结算有限责任公司或其分支机构为被告、第三人的下列第一审民事和行政案件”。

(10)申请确认仲裁协议效力的案件和申请撤销仲裁裁决的案件根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2005年12月26日法释〔2006〕7号)第12条规定:“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。”

根据《仲裁法》第58条规定,“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决”。

(三)高级人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第20条规定:“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”“有重大影响”从文义上解释应当是指政治性、政策性、公益性较强,公众关注度、社会敏感度高,在受理、审判和执行时不好把握或有难度。但是由于“重大影响”是个高度模糊的,难以量化的概念,而作为标准则必须要求有高度的确定性,司法实践中通常采用诉讼标的额或者争议金额作为划分级别管辖的标准。全国法院第七次民事审判工作会议首次提出要根据诉讼标的额结合当事人住所地、案件类型确定级别管辖标准。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(2008年2月3日法发[2008]10号)第1条规定:

北京、上海、广东、江苏、浙江高级人民法院,可管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。但根据该通知第7条关于“高级人民法院认为确有必要的,可以制定适当高于本通知的标准”的规定,在最高人民法院2008年3月31日公布自2008年4月1日起执行的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》中规定,广东省高级人民法院管辖的第一审民商事案件为“诉讼标的额在3亿元以上的案件,以及诉讼标的额在2亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件”。

天津、重庆、山东、福建、湖北、湖南、河南、辽宁、吉林、黑龙江、广西、安徽、江西、四川、陕西、河北、山西、海南高级人民法院,可管辖诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

甘肃、贵州、新疆、内蒙古、云南高级人民法院和新疆生产建设兵团分院,可管辖诉讼标的额在5000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

青海、宁夏、西藏高级人民法院可管辖诉讼标的额在2000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在1000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

高级人民法院管辖的第一审民事案件很少。这是因为,高级人民法院既要对其辖区内的中级人民法院和基层人民法院的审判工作进行指导和监督,又要审理不服中级人民法院审理的民事上诉案件,任务繁重,特别是2007年10月28日修改后的民事诉讼法实施后,审判监督将成为高级人民法院和最高人民法院的主要审判职能,高级人民法院受理一、二审案件的数量应当相应减少,以减轻最高人民法院在民事审判监督方面的压力。因此,在民事诉讼法修改后,最高人民法院及时调整高级人民法院管辖第一审民商事案件的标准是适当的。

(四)最高人民法院管辖的第一审民事案件

1.在全国有重大影响的案件。

2.认为应当由本院审理的案件。法律作此规定,主要是基于最高人民法院是国家的最高审判机关,它不仅担负着指导和监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作以及对审判过程中如何具体运用法律、法规的问题进行司法解释的任务,还要对下级人民法院的请示作出批复,而且还负责审理不服高级人民法院审理的上诉案件,任务十分繁重。因此,它只受理在全国范围内有重大影响的第一审民事案件,但为了适应审判实践中的复杂情况,法律赋予了它管辖第一审民事案件的必要的机动权,即只要最高人民法院认为某个民事案件应当由自己审判,它就取得了对该案的管辖权,可以直接受理。

第四节 地域管辖

一、地域管辖的概念

地域管辖,又称属地管辖、区域管辖或土地管辖,是指确定同级法院之间在各自辖区受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。

地域管辖与级别管辖有区别又有联系。两者的区别表现在:级别管辖解决的是人民法院内部受理第一审民事案件的纵向分工,亦即级别管辖存在于上、下级人民法院之间;地域管辖解决的是人民法院内部受理第一审民事案件的横向分工,亦即地域管辖存在于同级人民法院之间。两者的联系表现为:地域管辖是在级别管辖的基础上划分的,而确定级别管辖后(除最高人民法院外)还需要进一步确定案件的地域管辖,才能使案件的管辖权落实到具体法院。因为,除最高人民法院外,在同一级法院中仍然有许多个法院,所以还需要进行第二次分配,将已划归同一级人民法院管辖的第一审案件在各个人民法院之间进行分配,使某一案件的管辖权得以具体落实。

二、确定地域管辖的标准

与级别管辖一样,地域管辖也存在着以何种标准确定的问题。从各国民事诉讼法关于地域管辖的规定看,确定地域管辖的标准主要有两个:一是诉讼当事人的所在地(尤其是被告的住所地)与法院辖区之间的联系;二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。根据以上标准,在当事人的所在地、诉讼标的等在某一法院辖区时,诉讼就由该地区的法院管辖。

我国民事诉讼法确定地域管辖也采用上述标准。其中,以法院辖区与当事人的隶属关系为标准确定的管辖适用于一般性的诉讼,可称为一般地域管辖;以法院辖区与诉讼标的或法律事实的隶属关系为标准确定的管辖,适用于某些具有一定特殊性的诉讼,可称为特殊地域管辖。

地域管辖实际上是着眼于法院与当事人、诉讼标的、诉讼标的物或法律事实的隶属关系来确定的,从法院方面说,审理案件是其职权,它应当有权审理发生在它辖区的案件,在当事人的所在地、诉讼标的物所在地等位于某一法院辖区时,该法院应当有权审理。从当事人方面说,由于住所、诉讼标的物等处于某一法院辖区内而与该法院产生一种隶属关系,一旦发生诉讼,就应当服从该法院的管辖。德国、日本和我国台湾的“民事诉讼法”均将诉讼当事人因人或物与特定法院的辖区相关联而产生的隶属关系称为审判籍,并规定诉讼由审判籍所在地的法院管辖。其中,以当事人与法院辖区确定地域管辖的,称为人的审判籍或普通审判籍,相当于我国的普通地域管辖;以诉讼标的或诉讼标的物与法院辖区确定地域管辖的,称为物的审判籍或特别审判籍,相当于我国的特殊地域管辖。

三、一般地域管辖

一般地域管辖,又称普通管辖或一般管辖,是指按照当事人的住所与其所在法院的隶属关系确定的管辖。

(一)一般地域管辖的原则规定

一般地域管辖通常使用的原则是“原告就被告”,即原告应向被告住所地人民法院起诉,案件由被告住所地法院管辖。这为世界各国民事诉讼法所普遍采用。实行“原告就被告”的理由一方面在于抑制原告滥用诉权,使被告免受不当诉讼的侵扰;另一方面也有利于法院就近传唤被告和被告参加诉讼,便于法院就近收集、核实证据与查明案情,对诉讼标的物进行保全或勘验,有利于判决的执行。

我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则,原告所在地管辖为例外来管辖的。由于被告可能是公民,也可能是法人或其他组织,其所在地的确定是不同的。因此,由被告所在地法院管辖也分为两种情况。

1.对公民提起的民事诉讼

我国《民事诉讼法》第22条第1款规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”这里,所谓住所地是指公民的户籍所在地;所谓公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。在公民住所地与经常居住地中,经常居住地优先于住所地适用,即当公民的住所地与经常居住地不一致时,按照经常居住地确定案件的管辖法院。另外,根据司法解释《最高人民法关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第7条规定。的规定,如果公民的户籍迁出后尚未落户的,有经常居住地的,诉讼由该地的人民法院管辖。没有经常居住地的,户籍迁出不足1年的,诉讼由其原户籍所在地人民法院管辖;超过1年的,诉讼由其居住地人民法院管辖。

2.对法人或其他组织提起的民事诉讼

我国《民事诉讼法》第22条第2款的规定:“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。”这里所谓的住所地是指被诉的法人或者其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。根据《适用意见》第17条的规定,对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地法院都有管辖权。

此外最高法院还对适用“原告就被告”原则的情况作了补充规定:

(1)双方当事人均被注销城市户口的,由被告居住地法院管辖。

(2)双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

(3)离婚诉讼当事人双方都是军人的,由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。

(4)夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地法院管辖。

(二)一般地域管辖的例外规定

“原告就被告”的原则虽然是确定地域管辖的最重要原则,能够适应解决一般纠纷的需要,有其存在的合理性,但是这一原则并不能包罗万象,不可能适应解决所有纠纷的需要,“原告就被告原则”有其自身的局限性。确定案件的管辖法院应当从对案件的适应性出发,不同类型的案件由不同的法院管辖,以求解决纠纷的最佳地点。这应是管辖制度的实质,即管辖法院同案件的适应性。在某些特殊情况下,为便于原告充分行使诉权,便于法院审理案件,有必要由原告住所地法院行使审判权。因此,法律在一般原则之外,又作了例外规定。按照《民事诉讼法》第23条的规定,下列四类案件由原告住所地法院管辖,原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地法院管辖。

1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

所谓身份关系,指因婚姻、血缘等而产生的特殊关系,如婚姻关系、收养关系、亲子关系等。有关身份关系的诉讼直接涉及当事人的人身权益,被告不在我国领域内居住的,原告可以向自己所在地的法院起诉。对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,如果仍然适用“原告就被告原则”,原告向何法院起诉就发生了严重困难,不利于保护我国公民、法人及其他组织的合法权益,不利于从司法管辖权上维护国家主权。因此,本着遵循国际惯例,规定在我国由原告住所地或经常居住地法院管辖,实行“被告就原告”作为“原告就被告”原则的补充。

2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

这类案件因被告人下落不明或被人民法院依法宣告失踪,其住所地或经常居住地难以确定或根本无法确定,这类案件在客观上不能适用“原告就被告”原则,因此法律规定由原告所在地的人民法院管辖。这是从保护申请人的合法权益出发的。但从学理上说,由下落不明人或失踪人最后离开的住所地或者经常居住地的法院管辖,更有利于查明下落不明人或者失踪人的下落。

3.对被劳动教养的人提起的诉讼。

4.对被监禁的人提起的诉讼。被监禁的人包括正在服刑劳动改造的已决犯和依法被关押的未决犯。对被劳动教养和被监禁的人提起的诉讼,由于被劳动教养的人和被监禁的人离开了他们原来的住所地或经常居住地,并且劳动教养和监禁场所往往不固定,再加上劳动教养场所和监禁场所属于保密区域,所以法律规定由原告所在地法院管辖。

此外,最高人民法院还在相关司法解释中规定:①追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地法院管辖;②非军人对军人提起的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地法院管辖;③夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地法院管辖。④被告一方被注销城镇户口,由原告所在地法院管辖。

四、特殊地域管辖

特殊地域管辖,又称特别地域管辖,是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。《民事诉讼法》第24~33条规定了九种特殊地域管辖的诉讼。

(一)合同纠纷的管辖

因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或合同履行地人民法院管辖。所谓合同履行地,是指合同义务的履行的地点。判断履行义务的地点一般以合同特征义务为标准,即以履行合同特征义务的地点为合同履行地。什么是合同特征义务?一是单纯的金钱交付合同,如贷款合同、票据等,其特征分别是贷款方贷出款项和借款方偿还本息的义务,因此金钱交付地点就是合同履行地;二是非单纯金钱给付合同,一般总有一方当事人的主要义务是给付金钱的义务,另一方当事人的主要的义务是履行非金钱义务,如在买卖合同中,买受人的主要义务是给付价款,出卖人的主要义务是交付货物;在建设工程合同中,发包人的主要义务是给付工程款,承包方的义务是完成建设工程。由于非给付金钱的义务最能反映合同的特征,因此,非给付金钱的义务为合同的特征义务,履行非给付金钱义务的地点为合同履行地。合同履行地在实践中是个相当复杂的实践问题,当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行产生歧义,并由此引发管辖权争议。最高法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释和批复。这些解释和批复所规定如下。

1.合同纠纷提起的诉讼

如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。当事人仅履行了合同中定金条款的约定,而未履行合同的其他条款,应当认为合同没有实际履行。

2.确定购销合同的履行地应依照下列规定:

(1)“当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。”见《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》(1996年9月12日法发[1996]28号),并依据法释[1998]3号《最高人民法院关于适用法发〔1996〕28号司法解释问题的批复》规定:凡在该规定生效后起诉到人民法院的购销合同纠纷案件,均应适用该规定,而不再适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定。

(2)“当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地”。见《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》(1996年9月12日法发[1996]28号)。

(3)“当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实标交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件的管辖”。同上。

3.加工承揽合同以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。在实践中发现有人依承揽物的交付地来确定承揽合同的履行地,这是不妥当的。承揽合同的本质不是转移货物所有权的合同,而是完成一定工作的合同,不应以确定买卖合同履行地的方式来确定承揽合同的履行地。

4.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。租赁合同不是转移租赁物所有权的合同,不能以交付租赁物的地点为合同的履行地,而应以租赁物使用地为合同履行地。

5.补偿贸易合同的履行地以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。补偿贸易合同是一方当事人利用另一方所提供的机器设备或者技术进行生产,然后用生产出来的产品补偿对方所提供的机器设备款、技术转让费而签订的合同。这种合同的特征是一方接受使用投资一方提供的机器设备、资金、技术进行生产,用生产出来的产品补偿对方的投资。因此,补偿贸易合同是以接受投资一方义务的履行地点为合同履行地。

6.借款合同履行地借款合同,贷款方所在地为合同履行地,但当事人另有约定的除外。借款合同区别于其他合同的特征是贷款人借款,而不是借款人还款,应当以贷款人交付货币的地点为合同履行地,而不应以借款人归还借款的地点为合同履行地。根据最高人民法院1993年11月17日法复「1993」10号《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》指出,合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同,标的物为货币,贷款方与借款方均应按合同约定分别承担贷出贷款或偿还贷款及利息的义务,贷款方与借款方所在地均为履行合同约定义务的地点。依借款合同的约定,贷款方应先将借款划出,从而履行其应承担的义务。故应确定贷款方所在地为合同履行地,但当事人另有约定的除外。然而需要指出的是民间借贷纠纷按一般债务纠纷处理,依照一般地域管辖的一般原则确定管辖法院,即由被告住所地法院管辖,不依“履行地”确定管辖法院。

7.证券回购合同凡在交易场所内进行的证券回购业务,交易场所所在地为合同履行地,在交易场所之外进行的证券回购业务,最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。

8.名称与内容不一致的合同应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地;而根据该合同约定权利义务难以区分合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地。

此外,最高人民法院还对联营合同的地域管辖作了如下规定:

第一,法人型联营合同,由法人型联营体的主要办事机构所在地法院管辖;合伙型联营合同纠纷案件,由合伙型联营体注册登记地法院管辖;协作型联营合同纠纷案件,由被告所在地法院管辖。

第二,由主要办事机构所在地或注册地法院管辖确有困难的,如法人型联合体己办理了注销手续,合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记、或者联营期限届满已经解体的,可由被告所在地法院管辖。

对履行地点约定不明确的合同,应当根据《合同法》第62条确定履行地,即履行地点不明确,给付货币的,在接受货币的一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

债权人依据《合同法》第73、74条规定提起代位权、撤销权诉讼的,由被告住所地法院管辖。

(二)保险合同纠纷的管辖

因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。保险合同是依当事人双方约定,由投保方支付保险费,保险方在保险事故发生后,负给付保险金义务的协议。所谓保险标的物,是指作为保险对象的财产及其有关利益。人的寿命和身体虽然可以作为保险标的,但不能称作保险标的物。保险合同发生纠纷,当事人可选择被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。根据《适用意见》第25条的规定,如果保险标的物是运输工具或运输中的货物应由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖。

(三)票据纠纷的管辖

因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。票据指出票人签发给持票人的、以无条件支付一定金额为基本效能的有价证券,即在指定日期、地点,付款人向持票人无条件支付一定金额款项的凭证。我国目前的票据主要有本票、汇票、支票三种。票据纠纷是指票据债务人和持票人因票据兑付问题发生的争议。票据诉讼,由票据支付地和被告住所地法院管辖。根据《适用意见》第26条的规定,票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的,票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

(四)运输合同纠纷的管理

因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。运输合同,是指承运人将旅客或货物从起运点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或运费的合同。运输合同纠纷,是指承运人与托运人双方在履行运输合同中发生的权利义务争议。例如,因托运的货物被损坏、丢失引起的纠纷;旅客因乘坐运输工具时人身受到伤害引起的纠纷等。水上运输合同或水陆联合运输合同纠纷发生在我国海事法院辖区的,由海事法院管辖。铁路运输合同,由铁路运输法院管辖。其他运输合同纠纷,由始发地、目的地或被告住所地法院管辖。运输始发地即客运或货运合同规定的出发地点;目的地即合同约定的客运、货运最终到达地。

(五)侵权诉讼管辖

因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为,是指行为人由于故意或过失侵害他人民事权益的行为,即包括侵害他人的人身权利的行为也包括侵害他人财产权益的行为。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。通常情况下侵权行为实施地和结果发生地在同一地点,但实践中也存在不一致的情况。因侵权行为提起的诉讼可能存在三处管辖法院,即侵权实施地、侵权结果发生地和被告住所地法院管辖。

我国《民法通则》第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身伤害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”《产品质量法》第43条规定:“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。……”按照《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”《适用意见》第29条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害而提起诉讼的,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。”

(六)交通事故诉讼管辖

因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民法院管辖。这一类诉讼与因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,是两种不同性质的诉讼。后者是基于各类运输合同产生的,前者则是由火车、汽车、船舶、航空器在运行或飞行中发生的侵权行为而引起的。因此,对这两种诉讼的管辖也应作出不同规定。同时,铁路、公路、水上和航空事故造成损害是一种特殊的侵权行为,不能作为一般侵权行为来确定该类诉讼的管辖法院。铁路、公路、水上、航空事故是车辆、船舶或者航空器的所有人或管理人的侵权行为造成的。例如,火车相撞、脱轨,汽车倾覆,撞击了其他车辆、人员,轮船相撞、沉没,航空器坠毁;航空器因排油、抛物等紧急措施给地面或水面造成损害和污染等。因这些事故引起的损害赔偿纠纷,法律规定事故发生地、车辆最先到达地(即事故发生后,车辆第一个停靠站)、船舶最先到达地(事故发生后,船舶第一个停靠港或者沉没地)、航空器最先降落地(即飞机、飞艇、卫星等最先降落地或者因事故而坠落地)、被告住所地人民法院都有权管辖。

(七)海事事故诉讼管辖

因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。其他海损事故,是指船舶在航行过程中,除碰撞以外发生的触礁、触岸、搁浅、浪损、失火、爆炸、沉没、失踪等事故。因船舶碰撞或者其他海损事故造成财产、人身损害,原告追索损害赔偿的诉讼,以下四个地方的人民法院都有管辖权:

1.碰撞发生地即该种特殊侵权行为的发生地,是侵权行为地法院管辖规定的体现,便于法院查明案情;

2.碰撞船舶最先到达地即船舶碰撞事故发生后,受害船舶最先到达的港口所在地,是侵权行为结果发生地的特殊表现形式,且有利于人民法院对当事船舶进行调查和采取必要的法律措施;

3.加害船舶被扣留地即加害船舶实施侵权行为后继续航行后,被有关机关扣留的具体地点,规定加害船舶被扣留地法院管辖,便于人民法院对船舶进行查封、扣押及采取其他保全方式;而且,加害船舶在发生事故后,往往离开事故现场,故而可能其扣留地与事故发生地不一致,因而法条对扣留地也作了明示的规定,以保证扣留地法院的管辖权,从而确保案件判决的顺利执行;

4.被告住所地按照国际上通行的惯例,被告住所地一般是指加害船舶的船籍港所在地,亦即该船舶进行登记注册,获得航行权的具体港口,这一点与自然人的户籍所在地是极其类似的,或者说在本质上是一致的。这一规定,是为了解决事故发生于公海,而加害船舶又未被扣留的情况。因为此时加害船舶的最先到达地、扣留地都尚不存在,而事故发生地又不属于任何国家领域,故而规定被告住所地是对这一问题的补充规定。同时,它还便于被告参加诉讼,防止原告滥用诉讼权,是一般地域管辖“原告就被告”原则与特殊地域原则相结合的具体体现。

(八)海难救助费用诉讼管辖

因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。海难救助,是指对海上遇难的船舶及所载的货物或者人员给予援救的行为。实施救助的力量,可能是从事救助的专业单位,也可能是邻近或者经过的船舶。救助活动完成后,实施救助的一方有权要求被救助的一方给付一定报酬,这就是海难救助费用。法律规定,因追索海难救助费用提起的诉讼,救助地(即实施救助行为或者救助结果发生地)及救助船舶最先到达地(即被救助船舶经营救脱离险情后的最初达到地)人民法院都有管辖权,便于人民法院查清实施救助的情况和事实,必要时进行诉讼保全,保证法院判决的顺利进行,而且有利于我国法院对于某些因在公海上实施救助行为而请求给付海难救助费用的案件行使司法管辖权。

应当注意,本条未将被告住所地作为确定管辖的依据。这是由于按照一般地域管辖由被告所在地人民法院行使管辖权,往往不利于该类案件当事人进行诉讼及人民法院行使审判权,因而需对诉讼管辖做一些单独的规定。

(九)共同海损诉讼管辖

因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。共同海损,是指船舶和货物在海上运输中,遭遇自然灾害意外事故时,为了解除共同危险而有意地、合理地作出特殊的牺牲(损失)和支付的特殊费用(合理的额外费用)。这些特殊的物质损失和特殊的费用,由受益者按照被保全财产的比例分摊。估定共同海损的损失程度,并按船舶、货物的价值和运费比例分摊损失的行为,称为共同海损理算。例如,为灭火而引海水入舱;为避免全船覆没而将部分货物抛进大海;为进行船舶紧急修理而自动搁浅等。共同海损的牺牲和费用经过清算,由有关各方按比例分担。其资金来源是被抢救出险的财产,一般从船、货、运费三方而分担。因为共同海损的目的是保全船、货的大部分,对船、货各方都是有利的,因此,共同海损的全体受益人都应负担相应的部分。共同海损的全体受益人对共同海损的构成与否及分担比例等问题发生争议而诉诸法院,这就是共同海损诉讼。

因共同海损提起的诉讼,船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院都有管辖权。船舶最先到达地,是对遇难船舶采取挽救措施,使其能够继续航行,最初到达的港口所在地。航程终止地,是发生共同海损船舶的航程终点。共同海损理算地,是处理共同海损损失、理算共同海损费用的工作机构所在地。我国共同海损理算机构是中国国际贸易促进委员会,地点在北京,理算适用的规则是1975年1月1日公布的《中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则》(简称《北京理算规则》)。目前,国际上通用的理算规则是1974年的《约克·安特卫普规则》。

五、专属管辖

专属管辖,是指法律规定某些案件只能由特定的人民法院管辖,其他法院均无管辖权。专属管辖是排他性管辖,即它具有极强的排他性:一是排除了当事人用协议方式来变更专属管辖;二是排除了一般地域管辖和特殊地域管辖的适用,即凡法律规定为专属管辖的诉讼,均适用专属管辖,不得适用一般地域管辖或特殊地域管辖。在涉外民事诉讼中,凡属我国法院专属管辖的案件,任何外国法院均无管辖权。总之,专属管辖是排斥其他类型的法定管辖,也是排斥协议管辖的管辖制度。

根据《民事诉讼法》第34条的规定,下列案件适用专属管辖。

(一)不动产纠纷

因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。不动产,是指不能够移动或者移动后会引起性质、状态的改变,从而损失其经济价值的财产,如土地、山林、草原以及土地上的建筑物、农作物等。因不动产纠纷提起的诉讼,主要是因不动产的所有权、使用权、相邻权发生纠纷而引起的诉讼以及相邻不动产之间因地界不清发生争议而引起的诉讼等。法律规定由不动产所在地人民法院管辖,是各国民事诉讼立法的通例,究其原因,不外有二:一是便于受诉人民法院勘验现场,调查收集证据,也便于裁判生效后的执行,以利于纠纷的解决;二是不动产与国家的领土、主权相联系,不动产所在地法院对不动产有司法上的管辖权,“当仁不让”,而且在不同国家的当事人因不动产发生纠纷,尽管不动产的权属可归不同国籍的人所有,但不动产要受其所在地法律、法规等因素的制约。

(二)港口作业纠纷

因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。港口作业,指货物的装卸、驳运、仓储以及在港区内进行的救助、拖带、打捞、勘探、测量、施工等项工作。港口作业中发生的纠纷主要有两类:一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的合同纠纷;二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷,如污染港口、损坏港口设施等。无论哪类纠纷,因其发生在港口,由港口所在地法院管辖,有利于调查取证、查明案情,也有利于及时采取保全措施及法院裁判的执行。根据最高法院《关于海事法院收案范围的规定》,港口作业纠纷中的海事、海商案件应由有关的海事法院管辖。

(三)继承遗产纠纷

因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。遗产是指死者生前的个人财产,包括动产和不动产。继承人为继承被继承人的遗产发生纠纷诉诸法院的诉讼,称为继承遗产诉讼。继承遗产纠纷主要包括当事人有无继承权的纠纷及当事人因分割遗产而发生的纠纷。在这类诉讼中,当遗产分布在不同法院辖区时,需要区分主要遗产和非主要遗产,如果遗产既有动产又有不动产的,一般以不动产所在地为主要遗产地;如果动产有多项的,则以价值高的动产所在地作为主要遗产地。由主要遗产所在地法院管辖,便于法院确定遗产的范围、清理和分配的方式及继承份额等问题;由被继承人死亡时住所地管辖主要是便于查明继承开始的时间、继承人与被继承人间的身份关系、从而有利于法院正确地解决纠纷。

六、协议管辖

在当事人意思自治理念的支配下,合同当事人依法享有合同自由,此点已为我国合同法所确认。合同自由的内涵显然包括选择纠纷解决方式的自由,即选择或仲裁或审判的自由,及选择管辖法院的自由,在民事诉讼法上,即为合同纠纷案件的协议管辖。所谓协议管辖,又称合意管辖或者约定管辖,是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后,以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。由于管辖法院是双方当事人约定的,或者说是一致确定的,所以又称约定管辖或合意管辖。

法律上设立协议管辖制度,主要目的在于尊重当事人的意愿,以利于活跃民事法律活动,也体现了便于当事人进行诉讼的原则,可以防止地方保护主义和管辖争议的发生,有利于切实维护当事人的合法权益。

从适用范围看,协议管辖可分为国内民事案件的协议管辖和涉外民事案件的协议管辖。《民事诉讼法》第25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法级别管辖和专属管辖的规定。这是针对国内民事案件协议管辖作出的规定,据此,国内民事案件的协议管辖具备下列条件:

1.协议管辖只能就第一审民事案件,在纠纷之前或发生之后,达成协议约定管辖法院。对于第二审民事案件只能向法律规定的上诉审法院上诉,而不能以协议变更第二审法院。

2.协议管辖只适用于合同纠纷,当事人对合同以外的其他民事纠纷不得协议管辖。是否所有的合同纠纷都可以协议管辖,一种观点认为,民事诉讼法对协议管辖的合同纠纷并未限定,应当是所有的合同纠纷都可以约定管辖。另一种观点认为,协议管辖只适用于一般合同纠纷案件,不能适用于保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷案件,民事诉讼法在一般合同纠纷之后特殊合同之前规定合同案件的协议管辖,就是这个意思。

3.协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院,即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择,而不能超出这一范围。同时,双方约定的管辖法院应明确、唯一,如果选择管辖的协议不明确或选择上述范围中两个以上法院管辖的,管辖协议无效,而应由被告住所地或合同履行地法院法定管辖。对司法实践中合同当事人约定发生纠纷各自可以向所在地法院起诉,该如何确定管辖法院,根据最高人民法院1994年11月27日法经[1994]307号《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》,该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖;若立案时间难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由它们的共同上级人民法院指定管辖。

4.协议管辖是要式行为,必须采用书面形式约定,用口头形式约定管辖法院的,其约定无效。依当事人意思表示的形式,协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。

(1)明示协议管辖是指双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后,在合同或其他书面文件中明确表示他们同意把争议提交某一法院管辖。

(2)默示协议管辖是指当事人双方事先并没有对管辖法院达成协议,由于当事人进行某种行为,如原告向无管辖权的法院起诉,被告不提出异议同意由原告选择的法院管辖。因此,默示的协议管辖又称为拟制协议管辖或应诉管辖。就法律规定来看,我国国内民事诉讼中并不存在默示的协议管辖。《民事诉讼法》第108条不仅规定了人民法院在审查起诉时,如果发现本院无管辖权,即应裁定不予受理,而且还在第36条、第38条中规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的法院,和当事人有权对管辖权提出异议这两种措施对无权管辖而受理立案的错误进行补救。

但在审判实践中,一些无管辖权的法院受理案件后,自己并没有发现本院无管辖权,或者明知本院无管辖权但出于某种考虑,不按该法第36条的规定进行移送,原、被告双方也均未在提交答辩状期间对管辖权提出异议,此后,从该法第38条的立法意图看,当事人即不得再对法院的管辖权提出异议。这样,就使本无管辖权的法院在无当事人明示协议管辖权的情况下行使了管辖权,这种情况,不是审判实践中的个别现象,我们不能否认其具有默示协议管辖和该法规定的涉外民事诉讼的默示协议管辖之功能。显然,该现象是执法不严的表现,以此为由而“合法”地审理案件规避法律的行为,更与立法意图相背。对此,可有两种解决办法:一是严格执法,并从立法上采取措施,杜绝上述情况的发生;二是在国内民事诉讼中明确规定默示的协议管辖。我们认为,从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑,后种方式具有积极意义。

5.协议管辖不能违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。当事人协议时只能变更第一审的地域管辖,不能变更级别管辖,不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖,否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖,因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。

第五节 裁定管辖

与法定管辖不同,裁定管辖是指人民法院根据案件的具体情况,以裁定或决定的形式确定案件管辖法院。作为法定管辖的必要补充,裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。

一、移送管辖

移送管辖,是指在人民法院受理案件后,发现本院对该案件并无管辖权,而将案件移送给有管辖权的人民法院受理。它是对受诉法院受理了不属于其管辖的案件后所采取的一种补救措施,就其实质而言,移送管辖是对案件移送,而不是管辖权的移送或转移。

《民事诉讼法》第36条规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当处理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。”据此规定,移送管辖有以下四个要件。

(一)移送的案件必须是已经被人民法院受理的

对于不属于本院受理的案件,正常程序是在审查起诉时告知原告向有管辖权的法院起诉,本院不予受理即可,不会发生移送问题,只有错误地受理了案件后才需要移送。

(二)移送的人民法院对本案没有管辖权

管辖权是法院对案件有权审理的根据,一般而论,没有管辖权的法院不能对案件进行审理,只能将案件进行移送;反之,有管辖权的法院应当对案件行使审判权,不能随意移送。

(三)受移送的人民法院对该案件有管辖权

法律要求移送管辖不得随意进行,应将案件移送到对案件确有管辖权的法院。如果两个以上法院对案件都有管辖权时,应征询原告的意见,以尊重原告的选择管辖权。

(四)移送管辖产生不得再自行移送的效力

不得再自行移送,是指移送的人民法院的裁定,对受移送的人民法院具有法律约束力:受移送的人民法院不得将案件再移送给其他有管辖权的人民法院,也不得将案件退回原移送的人民法院;如果认为移送的案件依照规定确实不属于自己管辖,只能报请上级人民法院指定管辖。这样,可以避免人民法院之间相互推诿管辖权,防止诉讼拖延,影响当事人行使诉权,给当事人造成不必要的损失。

此外,根据最高人民法院的有关规定,下列两种情况不得移送:

(1)两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。(《适用意见》第33条)

(2)依法对案件有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更或当事人的住所地与经常居住地的变更等为由,移送变更后有管辖权的人民法院。(《适用意见》第35条)

二、指定管辖

指定管辖,是指上级人民法院依照法律规定以裁定方式,指定其辖区内的下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖的实质,是法律赋予上级人民法院在一定情况下变更或者确定案件管辖法院的机动权,以便在下级法院管辖出现困难或发生争议时,及时依职权指定案件的管辖法院,以弥补立法的不足。根据《民事诉讼法》第36条、第37条的规定,指定管辖适用于以下三种情况:

1.受移送的人民法院认为受移送的案件依照法律规定不属于本院管辖的,依法报请上级人民法院指定管辖。

2.有管辖权的法院由于特殊原因而不能行使管辖权的,由上级法院指定管辖。特殊原因既包括事实上的特殊原因,如有管辖权法院所在地区发生了地震、水灾等,也包括法律上的特殊原因,如有管辖权法院的审判人员均需回避而无法组成合议庭等。

3.法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的,应报请他们的共同上级法院指定管辖。法院之间相互推诿,或者相互争夺管辖权,出现因管辖权发生争议,实践中,管辖权争议通常是由于法院之间或辖区界限不明或对法律规定理解不一致或地方保护主义的需要,容易引发管辖权争议。管辖权争议,由争议法院协商解决,协商解决不成的,报请他们的共同上级法院以指定管辖方式予以解决。如双方为同属一个地、市辖区的基层法院,由该地、市的中级法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个法院,由该省、自治区、直辖市的高级法院指定管辖;如双方为跨省、自治区、直辖市的法院,应报请各自所属的高级法院协商解决,两个高级法院协商不成的,由最高法院及时指定管辖。报请上级法院指定管辖应逐级进行。上级法院指定管辖时,应书面通知报送的法院和被指定的法院,报送案件的法院接到通知后,应及时告知案件当事人。这样做的好处是可以尽量将管辖争议消化在地方,减轻最高人民法院的工作负担,同时也有利于及时确定案件的管辖法院,以免耽误诉讼。

理论上一般认为,指定管辖具有创生管辖权的功能。亦即对案件本无管辖权的法院可以根据上级法院的指定而取得对案件的管辖权。需要研究的是,指定管辖能否改变专属管辖,亦即当某一案件的专属管辖法院由于特殊原因不能行使管辖权时,上级法院能否指定由其他无管辖权的法院管辖该案件呢?对此问题,人们的认识不尽一致。一些同志认为,指定管辖具有创生管辖权的功能,因而可以改变专属管辖。我们认为,指定管辖虽然具有创生管辖权的功能,但这种功能应当是有限的,它不得改变专属管辖。因为,专属管辖具有排他性,法院不得随意改变,如遇上述情形,正确的做法是进行管辖权的转移,即报请上级人民法院审判,而不能采取指定管辖的形式予以变更。

三、管辖权转移

管辖权的转移,是指由上级法院决定或同意,将案件的管辖权由上级法院转移给下级法院,或者由下级法院转移给上级法院。管辖权转移在上下级法院之间进行,通常在直接的上下级法院之间进行,是民事诉讼法在某些特定情形下,为便于或有利于诉讼,对级别管辖所规定的变通措施。

根据《民事诉讼法》第39条的规定,管辖权的转移有下列几种情况。

(一)管辖权的上调性转移

1.上级法院对下级法院管辖的第一审案件

认为由自己审理为宜,而将案件调上来由自己作为该案的第一审法院进行审理,从而使案件的管辖权由下级法院转移至上级法院。从比较法上看,外国民事诉讼法一般都只规定上级法院可以将下级法院管辖的案件提上来审理或者下级法院可以将自己管辖的案件移送给上级法院审理,而未规定上级法院可以将自己管辖的案件移交给下级法院管辖。即外国民事诉讼法一般对上级人民法院审理下级法院管辖的诉讼持宽容的态度,而不允许下级法院超越其级别管辖权限审理属于上级法院管辖的案件。外国法的这样规定是基于如下考虑:由上级法院审理下级法院管辖的诉讼无论是对案件的正确处理还是对当事人诉讼的利益都有有益无害的,而下级法院越级审理上级法院管辖的诉讼则可能对这两个方面都有损害。应当承认,这样考虑在一定意义上是有充分理由的。

2.下级法院对其所管辖的第一审案件

认为由自己审理不方便或有困难而需要由上级法院审理的,报请上级法院同意后,由上级法院作为该案的第一审法院进行审理,从而使案件的管辖权由下级法院转移至上级法院。

《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院第一审民商事案件标准的通知》(2008年2月3号法发[2008]10号)第4条明确规定:“对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件,可以依照《民事诉讼法》第三十九条的规定,由上级人民法院自行决定由其审理,或者根据下级人民法院报请决定由其审理。”级别管辖的利益衡量,既涉及四级人民法院之间的管辖秩序,也涉及当事人的程序利益,管辖权的上调性转移或者下放性转移,或多或少地都会对管辖秩序的维护和管辖利益的保障产生一定程度的副作用,因此应当慎用,此即所谓“管辖恒定”的程序要求。但民事诉讼的目标不是单一的,价值更是多元的,为了更好地解决纠纷,同时从具体案件的审判中总结经验,对这三类案件的管辖上提一级,对于统一法律适用,发挥上级法院的审判指导作用非常有意义。最高人民法院在该通知中规定该三类案件需要由上级人民法院管辖的,由上级人民法院依照《民事诉讼法》第39条的规定决定是恰当的。但需要说明的是,这三类案件只是可以提级管辖,人民法院在这个问题上是有裁量权的,不是应当或者必须,当事人不能以此为由主张法院管辖错误并将其作为申请再审的事由。

(二)管辖权下放性转移

上级法院对本应由自己管辖的案件,认为交其下级法院审理更为适宜的,而将案件交其下级法院为该案的第一审法院进行审理,从而使案件的管辖权由上级法院转移至下级法院。

我们认为,在特定情况下,为了使案件能得到公正审理,将其管辖权由下级法院转移至上级法院有其必要性。但管辖权向下级转移则未必合理。这样做一方面会给规避级别管辖留下可乘之机,另一方面会弱化程序保障和损害当事人诉讼上的利益。特别是在一些法院因受地方保护主义影响争抢管辖相当严重时尤其如此。因此,我们主张将来修订民事诉讼法时,应采取发达国家民事诉讼法的通行做法,只规定上级法院可以管辖下级法院的案件,而删除管辖权下放性转移的规定。

管辖权转移与移送管辖在形式上均表现为案件由一个法院转移至另一个法院,但二者实质上却不相同。

第一,管辖权转移是有管辖权的法院将案件的管辖权转移给无管辖权的法院,案件的转移只是形式,管辖权的转移才是本质;移送管辖则是在受诉法院对案件无管辖权却错误地受理案件的情况下,为纠正错误而将案件移送给有管辖权的法院,其移送的仅仅是案件,管辖权并没转移。

第二,管辖权的转移是对级别管辖的变通和补充,主要用于调节级别管辖,案件的转移一般在上下级法院之间进行;移送管辖是对地域管辖错误的纠正,主要适用于地域管辖,案件的转移一般在同级法院间进行。

第三,管辖权转移须经上级法院的决定或同意,否则不会发生转移。移送管辖则无须上级法院及受移送法院的决定或同意,本院作出裁定即发生转移。

第六节 管辖权异议

一、管辖权异议概述

管辖权异议,是指当事人向受诉人民法院提出的该院对所受理案件无管辖权的意见和主张。

管辖权问题是民事诉讼中的重要程序性问题。管辖异议制度的设置源于当事人权利平等原则,起诉人作为原告,有选择管辖法院的权利,那么,作为起诉人以外的其他当事人,就应该享有管辖权的异议权;同时,法院有时可能对管辖权做出错误判断而受理不属于本院管辖的案件。为了使当事人有机会向法院表达关于管辖权问题的不同意见,同时也为了使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定,使法律关于管辖的规定得到正确适用,所以设立管辖权的异议制度以有利于保证法院管辖权行使的正当性。

管辖权异议,同样为世界多数国家的民事诉讼法所规定。但在何种情况下可以提出管辖异议,管辖异议的适用范围,各国规定不尽一致。

德国民事诉讼法是将管辖权异议和默示协议管辖结合起来规定的。《德国民事诉讼法》第39条规定:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权,但未依第504条《德国民事诉讼法》第504条规定:“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。”的规定告知时,不能适用本条的规定”。按照德国法的规定,提出管辖权异议的主体仅限于被告,提出管辖权异议的期限限于本案辩论前。被告不提出管辖权异议是默示协议管辖成立的一个重要条件。

日本民事诉讼法不仅在默示协议管辖中对管辖权异议作了规定,而且在移送管辖中作了当事人对法院移送管辖的裁判可以抗告的规定。该法第30条规定:“法院在认为诉讼的全部或一部分不属其管辖时,应当以裁定将之移送于管辖法院。”第33条又规定:“对于移送的裁判和驳回申请移送的裁判,可以即时抗告。”按照日本法的规定,当事人不仅对受诉法院的管辖权有异议权和上诉权,而且对移送管辖的裁定有异议权和上诉权,可以对受移送法院的管辖权提出异议。

法国民事诉讼法规定,受理案件的法院由于案件的性质或由于法院的地理位置没有管辖权,当事人应使用无管辖权抗辩。法院收到无管辖权抗辩或依职权提出无管辖权后,应尽快作出裁决。对于管辖问题的裁决,无论是宣告有管辖权或无管辖权,当事人都有权提出管辖权异议与上诉。《法国民事诉讼法》对管辖权异议的范围规定的非常广泛。

我国民事诉讼法在1991年修改通过时,增加了管辖权异议制度的规定。《民事诉讼法》第38条规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。”第140条规定,对人民法院就管辖权异议所作的裁定,当事人可以上诉。这就是我国在吸收和借鉴外国有益经验的基础上,结合我国的具体情况,确立起来的管辖权异议制度。

二、管辖权异议的条件

根据《民事诉讼法》第38条的规定,提出管辖权异议,应具备下列条件。

(一)有权提出管辖权异议的只能是本案的当事人

民事诉讼的发动者是原告,受诉法院是原告在提起诉讼时自主选择的,因而一般不存在原告提出管辖权异议的问题。被告参加诉讼是被动应诉,对原告选定的法院是否有管辖权,被告有权提出自己的意见和主张,因而,通常情况下,管辖权异议是由被告提出的。至于原告是否有权提出管辖权异议,法律未作限制性规定。审判实践中,受理案件的法院如果认为本院对案件无管辖权,而决定将该案移送另一法院管辖时,似乎应认为原告有权对此提出异议。否则,在此种情况下,原告起诉时选择受诉法院的权利将难以保护。

关于第三人能否提出管辖权异议的问题,根据最高法院的有关批复,应区分不同情况予以处理。有独立请求权第三人主动参加他人已开始的诉讼,应视为承认和接受了受诉法院的管辖,故不发生提出管辖权异议的问题;如果是受诉法院通知其参加诉讼,那么他有权提出管辖权异议,决定自己是以有独立请求权第三人的身份参加诉讼,还是以原告的身份向其他有管辖权的法院另行起诉。无独立请求权第三人参加他人已开始的诉讼,是通过支持一方当事人的主张而维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人,并以一方当事人的主张为转移,无权对受诉法院的管辖提出异议。

(二)管辖权异议须在提交答辫状的法定期间提出

这是对管辖权提出异议的时间限制。根据法律规定,提交答辩状的期间为被告收到起诉状副本之日起15日内,当事人在此期间未提出管辖权异议的,视为放弃了提出异议的权利。逾期提出的,人民法院不予审议。把提出管辖权异议的时间限制在案件进入实体审理之前,是为了避免因管辖权异议而造成的时间、人力、物力的浪费,避免正在审理中的案件被不适当迟延。

三、管辖权异议的处理程序

提出管辖权异议是当事人享有的一项重要的诉讼权利。当事人提出管辖权异议只要符合上述条件,法院就应当予以审查。经审查,异议成立的,应作出书面裁定,将案件移送给有管辖权的法院审理;异议不成立的,裁定驳回。裁定应当送达双方当事人,当事人对裁定不服的,可以在10日内向上一级法院提出上诉。当事人在第二审法院确定该案的管辖权后,即应按法院的通知参加诉讼。根据法律规定及最高人民法院的有关批复(见最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》(1990年8月5日法经复(1990)10号)和最高人民法院经济庭1993年1月20日法经(1993)14号复函的精神。),法院在处理管辖权异议时,还应注意以下问题:

1.法院对当事人在法定期限内提出的管辖权异议予以审查后,无论是驳回管辖权异议或移送其他法院管辖,都应作出书面裁定。法院对异议未作审查或审查后尚未作出裁定的,不得进入实体审理。

2.当事人逾期提出管辖权异议的,法院不予审议。当事人虽然在法定期限内提出异议,但在法院就此作出裁定前,又以书面或口头形式(须经法院记录在案并经本人签字)表示接受受诉法院管辖的,视为当事人自动放弃了异议。以后再提的,不予审议。

3.一审、二审驳回

管辖权异议的裁定生效后当事人就法院的管辖权申请再审的,由于修改后的《民事诉讼法》第179条第1款第7项已经把“违法法律规定管辖错误的”规定为再审的法定事由,所以依照2007年10月28日修改后的《民事诉讼法》新的规定来处理。《最高人民法院关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》(1990年8月5日法经复[1990]10号)第3条中的关于“一审、二审驳回管辖权异议的裁定生效后当事人就法院的管辖权问题提出申诉的,是否影响法院对案件进行审理问题”,不再适用原规定。即:

(1)下级法院对当事人提出的管辖权异议作出裁定且发生法律效力而对案件尚未作出判决前,上级法院如果发现该管辖权异议的终审裁定确有错误时,可以依照审判监督程序撤销该裁定,将案件移送到有管辖权的人民法院处理。

(3)法院对案件作出的判决生效后,当事人以一二审法院违反法律规定管辖错误为由申请再审或申诉,当事人申请再审理由成立的,裁定撤销一二审法院相关裁定及一二审判决,并将案件移送给有管辖权法院审理。当事人审理再审理由不成立的,裁定驳回再审申请。见最高人民法院立案庭2008年3月20日对山东省高级人民法院[2008]鲁立函字第3号《关于当事人以管辖错误为由申请再审审查处理方式等问题的请示》的[2008]民立他字第25号复函。

4.当事人就级别

管辖提出异议的,受诉法院应认真审查,无管辖权的,应将案件移送有管辖权的法院,并告知当事人,但不作出裁定但现在司法实践中有不同做法,有用裁定方式处理级别管辖异议的做法,并且得到最高人民法院苏泽林副院长2008年1月25日《在全国法院立案审判暨射速信访工作座谈会上的讲话》的肯定和支持。我们认为级别管辖的标准一旦被最高人民法院公布就应当作为人民法院确定级别管辖的依据,违反级别管辖也属管辖错误,对级别管辖提出异议也属管辖异议,对该程序问题应当用裁定方式处理。受诉法院拒不移送,当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的,上级法院应调查了解,认真研究,并作出相应决定,如情况属实确有必要移送的,应当通知下级法院将案件移送给有管辖权的法院;对下级法院拒不移送而作出实体判决的,上级法院应依程序违法为由撤销判决,并将案件移送给有管辖权的法院见《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》(1995年7月3日法函[1995]95号)。根据《最高人民法院关于当事人就案件级别管辖权向上级法院提出异议上级法院发函通知移送,而下级法院拒不移送,也不作出实体判决应如何处理问题的复函》,如果受诉法院拒不按上级法院发函通知移送,即使尚未作出实体判决的,上级法院也可以参照最高人民法院法函[1995]95号函的精神,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第11项裁定将案件移送给有管辖权的法院审理。

1.1998年,F省A市的“维斯里”食品公司与F省B市C县小刘庄的运输个体户骆某签订一份运输合同,由骆某用汽车为“维斯里”公司运输一批苹果,从R省D市运至F省W市。苹果运到后,“维斯里”公司发现苹果大批腐烂,认定是由于骆某运输方式不当所致,其向骆某提出赔偿要求。骆某认为,运输方式并无不当,苹果的腐烂与其无关,拒绝赔偿,并要求“维斯里”公司尽快结清运费。双方协商不成,“维斯里”公司于1998年8月23日向F省A市Y区人民法院提起诉讼,要求骆某赔偿因运输不当而造成的损失。Y区法院受理后,将起诉状送达骆某。在审前准备阶段,法官发现本案属于运输合同纠纷,根据我国《民事诉讼法》第28条的规定,因公路运输合同纠纷提起的诉讼,应当由运输的始发点、目的地或被告住所地法院管辖,Y区法院是原告住所地,不属于上述法院。于是,该法官就是否应当将本案移送管辖的问题请示了庭长。庭长认为,被告骆某已经提交了答辩状,原被告之间已经达成了以原告住所地法院为管辖法院的默示管辖协议,本院对此案有管辖权,不用移送管辖。庭内有人提出不同意见,认为应当移送管辖,因为:第一,本案属于民事诉讼中的特殊地域管辖,特殊地域管辖应当排除协议管辖;第二,协议管辖只能以明示方式进行。

问题:如何看待上述两种意见,协议管辖是否能够以默示方式作出,特殊地域管辖是否排除协议管辖?

1.简述我国法院民事诉讼主管范围。

2.简述我国民事诉讼法确定级别管辖的标准。

3.试述我国民事诉讼法中的一般地域管辖的内容及其例外规定。

4.简述协议管辖的条件。

5.分析移送管辖和管辖权转移的区别。

6.简述管辖权异议提出的条件。