书城法律公法研究(第8辑)
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第3章 试论行政诉讼禁止判决(3)

针对此类救济方式,日本棚濑孝雄教授清醒地指出:“对行政机关潜在的违法倾向或结构性的违法进行审理并给以有效的制约,这一课题实际上却非常困难。这是因为这一类行为多数属于在合法与违法之间的东西,且由于同样是执行法律或实现政策目的,往往同时存在多种可供选择的手段,判断某一种手段是否妥当时,有必要对它们进行深入比较;还有,在这种层次考虑司法救济时,必须涉及预算、人事以及既得权益的重新配置等复杂问题。在这样的情况下,法院往往很难以命令一定的作为或不作为的方式给以具体明确内容的判决。由于有这些困难,法官个人对审理这样的案件和作出判断抱有很大的顾虑。然而,这里正是要求充分发挥当事者主体性的理由之所在。法院可以根据法律的解释认定结构性违法倾向的存在,并命令行政机关消除这种倾向……”依此来看,行政诉讼禁止判决虽有其价值和必要,然而让其真正发挥作用,则需要法官具有高度的技巧和艺术,绝非易事,这对于我国法官的独立地位和素质,尤其是个重大的挑战。

当然,这并不能成为我国否定行政诉讼禁止判决的托词。在我国现行法律中,也存在涉及司法高度裁量权的制度。举例而言,行政诉讼情况判决涉及复杂的利益衡量,但是我国1999年发布的司法解释对此加以规定,将其引入我国的行政诉讼实践。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”因此,我们应当积极总结行政审判中情况判决适用的经验和教训,为禁止判决的设定和实施提供支持。

需要指出的是,考虑到我国的现状,对于法官能否恰当行使禁止判决中裁量权的这种担心,倒也并非多余。正如张旭勇博士指出的:“禁令判决是一个高度裁量化的判决,对法官的利益衡量判断能力要求极高,就(我国)目前法官的整体素质而言,恐怕难以胜任。”这个因素,值得我们在设定禁止判决时高度重视。

(四)行政禁止判决的监督与执行

判决贵在执行。只有得到及时、有效的执行,行政诉讼判决才能发挥其保障公民权益、监督行政机关、维持公法秩序的功能。然而,当前我国行政诉讼案件(主要是指判决行政机关被诉的案件)“执行难”问题突出。其原因有四点:被执行组织没有履行能力,行政机关无视法院的权威,行政审判司法不公正,我国现行司法权力难以有效制约行政权。“执行难”问题的存在,使得行政诉讼判决的内容无法“兑现”,而成一纸空文,行政诉讼制度的上述功能也无从谈起,甚至危及整个行政诉讼制度的生死存亡。

至于行政诉讼禁止判决,同样也存在判决的执行问题。如果判决得不到及时、有效的执行,该制度设计的良好愿望就会落空,甚至连规定该判决的必要性都没有了。有学者就指出:“(禁令)这种预防性救济的实际价值取决于对于违反裁决者所施用的强制措施。罚金与监禁是最强有力的强制措施。有些国家的法律只用罚金,有少数国家甚至连罚金也不用。在这种情形下,禁令的效力降低到宣告判决的水平,从而达不到禁令的真正目的。”这是我国引入禁止判决时应当警惕的,也是我国引入禁止判决的难点之所在。

如上文所述,在英美国家还有一种被称为“机构命令”的禁令,涉及对公共机构的监督,主要用于取消公立学校的种族隔离,监督与监狱、精神病医院以及其他公共机构有关命令的执行等。此类案件中的救济往往范围较广,要求较细,而且持续时间长,因此也带来十分棘手的执行困难。其结果是,法院被卷入复杂的且往往在政治上具有争议的管理职能,而法官没有受过这方面的训练,也缺少辅助工作人员。有关诸如学校之类公共机构的命令常常直接影响到包括税收在内的公共财政,这反过来又使法院卷入公共预算争议之中。如果不能得到政府政治组织的支持,法院就将处于特别敏感的位置,在要求增加公共开支的机构命令的困难往往就在于此。因此,法院在作出禁止判决时,就应当考虑种种困难,尤其是该争议是否适宜法院去解决,作出后能否得到有效执行。这不仅是个司法体制问题,而且涉及司法权的界限,法官应当在个案中仔细掂量、平衡。

(五)尊重原告的诉讼请求

原告诉讼请求就是原告向法院提出的一种权利保护诉求。原告的诉讼请求在司法过程中具有相当重要的地位,它是启动司法审判程序的前提条件之一,决定双方当事人攻击防御的对象和法院的审理范围,限制法院判决的范围。

依诉讼程序的一般原理,判与诉是相对应的,判决实际上就是法院对原告诉讼请求的答复,也即对诉讼请求的肯定或否定(包括部分肯定或部分否定)。无论在英美法系国家还是在大陆法系国家,行政判决都是围绕着原告的诉讼请求设计的,此即“不告不理原则”。德国《行政法院法》第88条即规定:“法院不得逾越诉之声明而为裁判,但不受其声明之用语的拘束。”我国台湾地区学者也认为:“在行政诉讼上,根据当事人对于诉讼标的之处分权(处分权主义)导出,行政法院原则上应受诉之声明的拘束,不得逾越诉之声明而为裁判。”这是对司法权的制约,也是司法消极、保守秉性的体现。行政诉讼禁止判决是法院通过判决形式事先制止明显违法的行政活动,体现了司法权在特定情形下对行政权的深度干预,往往不易为行政机关所接受,甚至会遭到我国理论界和实务部门的强烈反对。在此背景下,尊重原告的诉讼请求,依其请求的具体内容作出禁止判决,是法院为禁止判决的合法性或正当性之根基。所以,在行政诉讼禁止判决中,尤其要尊重原告的诉讼请求,遵循“不告不理”的原则,法院仅在适当条件下行使一定的阐明权,以对原告和诉讼程序加以指挥和引导。

(六)与其他制度的协调、统一

时至今日,行政法制度已渐趋细致、复杂和精深,本文所探讨的行政诉讼禁止判决制度仅仅是整个“制度链”上的一环。因此,行政诉讼禁止判决如何与其他制度协调、统一,既并行不悖,又相得益彰,实现合理的分工与合作,达致其制度设计的深层次目标,乃是引入该判决时不得不考虑的一个因素。

制度的协调、统一涉及两方面的问题。一方面,禁止判决如何与其他判决形式区分开来,各自又有什么联系。我国当前的行政诉讼法中的肯定判决有撤销判决、履行判决、确认判决、变更判决、情况判决等数种,新引入的禁止判决的适用条件是什么,与上述判决如何融为一体,怎样各自有效地发挥自身的功能,这些问题都影响着行政诉讼判决制度的整体效应。

另一方面,禁止判决作为事先制止明显违法的行政活动的一种制度,与其他“防火”机制如何配合,各自分工怎样,这些关系也应当理顺。一般而言,考虑到司法监督的较大社会成本,此类行政纠纷如果能够通过其他更为简易、有效的途径予以化解的,则一般不考虑适用行政诉讼禁止判决,即缺乏法律保护的必要。例如,如果通过行政程序中公民的参与机制、听证程序等可以防止或最大限度地减少违法行政行为的出现,或者某些违法行政行为完全可以通过诉讼期间停止执行、行政赔偿等事后救济制度得到解决,则法院一般会拒绝禁止之诉的提起和禁止判决的适用。

上述这些关系的处理,既涉及行政诉讼禁止判决与相关制度的分工、合作问题,也事关整个行政法制度的协调、统一和公共资源的有效配置,应当通盘考虑,统一设计。

五、我国行政诉讼禁止判决的制度构建

(一)适用范围

1.事实行为

行政诉讼禁止判决在我国的引入,首当其冲地是针对行政侵权等事实行为。例如在英国,禁令(injunction)主要就是“针对侵权和其他可诉的损害行为的救济”,也就是说,禁令在侵权行为领域内所起的作用最大。

就我国而言,行政诉讼禁止判决主要针对行政机关已经作出、正在作出或者即将作出的下列事实行为:

(1)行政机关行使行政职权时侵犯人身权的下列情形:以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;造成公民身体伤害或者死亡的其他违法的事实行为。

(2)请求行政机关不再为提供资讯或信息的行为。例如,食品卫生机关透过新闻大众传播媒体,向民众警告勿购买某种有害人体健康的食品,此时该食品制造商就可以提起行政诉讼,请求法院作出禁令判决,禁止行政机关再为该项警告行为。

(3)请求行政机关停止由公权行政行为或与公权行政行为有关而生的环境污染。

2.具体行政行为

对于具体行政行为适用禁止判决,法律应当有比较严格的限制。其原因是,我国《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间具体行政行为有条件停止执行的制度,即具体行政行为作出以后,一旦符合法定条件,就可以通过该制度暂缓其效力,等待最后判决的作出,故不会对公民权益产生严重的影响。归纳而言,凡是能够通过事后救济获得足够权益保障的,公民就不能请求作出带有“事先救济”色彩的禁止判决,这是司法权与行政权分工的需要,也符合节约社会资源的经济、效益原则。

因此,具体行政行为适用行政诉讼禁止判决,仅仅是例外中的例外,限于几种特定情形,主要包括:

(1)即时强制中的即时完结性行为,例如强制检查诊疗、变质食品等的废弃、破坏性消防等。这些具体行政行为一旦作出,就很难回复原状,事后的撤销诉讼等往往不能起到有效的救济作用。

(2)带有制裁性的、因期间届满而短期终结的具体行政行为,或者具有特殊消极后果的具体行政行为。例如,一个已经宣布的拒绝原告从业的决定,或者一个一旦作出就将威胁职业生存的从业禁令,一个威胁着某一片对休闲很重要的森林的开垦许可。3.抽象行政行为如前所述,德国行政诉讼法理论承认针对一个行政规范(即抽象行政行为)提起预防性停止作为之诉。但是,对即将作出的抽象行政行为适用预防性禁止判决,却对法律保护需要提出了特殊的要求。