在日本,1946年宪法第31条规定“不经法定程序,不得剥夺任何人的生命或自由,或课以其他刑罚”。该条一般被认为系日本“正当程序原则”之法源。但日本宪法学界对于“法定原则”一词之理解,并非不存在争议。据台湾学者陈运财总结,计有五种学说。第一说:程序法定说,系指依据宪法第31条关于“法定程序”之用语,并未明文进一步要求“实体”,同时在条文上也无类似于美国宪法第5、第14修正案的“正当”一词,因此,对“法定程序”一词之理解应为“仅要求以法律之规定来规范限制人权之程序即可”。第二说:正当程序法定说,系指宪法第31条之“法定程序”不仅指程序必须由法律明定,而且程序之内容亦必须正当。第三说:程序及实体法定说,系指不仅程序上应由法律明定,而且实体部分亦必须依法律予以规定。第四说:正当程序及实体法定说,系指程序必须为正当,但实体部分应属其他规范规定之内容,无须将其解释成第31条的内容。第五说:正当程序及正当实体说,该说系对美国正当程序原则的完全继受,系指不仅程序和实体必须以法律明定,而且要求两者之内容必须为正当。其中第五种学说目前在日本处于通说地位。
据比较法所得之知识,虽台湾学者常将台湾地区现行“宪法”第8条“法定程序”之规定与美国宪法之正当程序原则相类比,但从规范语句角度而言,似更加贴近与日本宪法第31条所用之语句。同样,日本学界关于日本宪法第31条中“法定程序”一词之理解,也可转作对台湾地区现行“宪法”第8条之“法定程序”的理解。在以上五种学说中,吴庚在“释字第271号解释”之不同意见书中已经将其按第五种学说,即正当程序和正当实体说加以阐明,且经“释字第384号解释”之多数意见肯认。由此可见,在“释字第384号解释”中,对“法定程序”之理解亦采“正当程序和正当实体说”。此为台湾地区“正当程序原则”之真相。按多数意见,台湾地区现行“宪法”第8条所规定之“法定程序”包含“法定”和“实质正当”两层含义以及“程序”和“实体”两个面向,以下分述之。
第一,法定程序之程序须为法定。依多数意见,台湾地区现行“宪法”第8条对人身自由采取极严格之保障,乃至于并非一般法律保留可以概括,而以至“宪法”保留之位阶。但“宪法”尚难以对程序细节一一加以规定,因而多数“大法官”又谓:“除现行犯之逮捕,由法律另定外,其他事项所定之程序,亦须以法律定之……”且多数“大法官”认为对人身自由之限制尚须符合台湾地区现行“宪法”第23条,据前述案例可知,第23条系台湾地区法律保留原则之法源,亦即多数“大法官”已经肯认,限制人身自由之程序,必须为法定。
第二,法定程序之程序须具“实质正当”。多数“大法官”在解释理由书中虽借用“实质正当”一词,但其并非在美国宪法之“实质性正当程序原则”意义上使用“实质正当”,因多数“大法官”在列举构成“实质正当”之要件时,并未将“实质正当”之审查对象限于“正当之内容”,而扩及程序面。因此,多数“大法官”论及“实质正当”时,其意在以此“实质正当”涵盖美国宪法意义上之“程序性正当程序原则”和“实质性正当程序原则”。至于两者之内容,多数“大法官”并未作理论上之阐释,而是采列举之形式,列举若干法制度。至此,多数“大法官”建构起台湾地区的正当程序原则。其后,“大法官”对系争之“检肃流氓条例”有关规定进行审查。
但亦有孙森淼、林永谋两位“大法官”对多数“大法官”构建之正当程序原则不以为然,该两位“大法官”虽同意多数意见之最后决定,但并不赞同引入“正当程序原则”,因而各发表协同意见书一份。“大法官”孙森淼认为,台湾地区与美国在刑事诉讼制度上差异较大,对“实质正当之法定程序”的解释非以美国宪法之规定如何为据,应以台湾地区实定法之制度如何为依归。在协同意见书末尾,孙森淼认为:外国法制如何,究仅供思维方法之参考而已,不宜直接为“异种移植”,致松动台湾地区现行法律体系之基本架构,发生法律的矛盾现象,制造新问题。据此认识,孙森淼认为应以据第23条形成之法律保留原则、比例原则等对“法定程序”加以判断。林永谋亦谓:第8条所规定之“法定程序”,非如美国宪法第5条、第14条两条修正案之DueProcessoflaw(正当法律程序),因是解释上殊不能当然而毫无批判地将此一规定,视之与美国联邦宪法之“正当法律程序”系属同义之词;且亦不得未探讨台湾地区之相关规定以及诉讼制度是否相同,即将美国联邦最高法院在扩张适用第14修正案诸多判例移植,进而据此原则以要求实体法规定之内容亦须正当。林永谋认为,美国联邦宪法之正当法律程序之此一条款,其形成自有历史、文化之背景,而其具体之内涵,并非源于概念之演绎,乃来自彼联邦最高法院藉前述第14修正案的规定,扩张对各州刑事诉讼之适用,而在累积之判例中所归纳者,其所宣示之基本权利,原即规定于保障个人权益不受联邦侵犯之前开人权法案诸条文内,因是除程序法之外,其实体法之内容亦要求“正当”;且美国联邦宪法并未有如台湾地区现行“宪法”第23条之规定,故不得不就“正当法律程序条款”视之为“帝王条款”;然台湾地区既有第23条的明文规定,则实体法限制人民基本权利之正当与否,基于法治原则,自可依据‘比例原则’之法理,予以确当之判断,实无须牵强附会,概以美国之司法实务为尚,云云。
【延伸思考】
台湾地区“大法官”经“释字第384号解释”构建起正当程序原则,并为后续解释所采用。该“正当程序原则”后使用领域甚至不止于人身自由保障领域,而扩张至其他领域,当然,该“扩张”是否有违正当程序原则之本旨,尚待后文说明。“释字第384号解释”以及由此构建之正当程序原则问题颇多,详述如下:
第一,诚如孙森淼、林永谋提出之协同意见书,产生于英美法体系之正当程序原则,是否可以“异种移植”至具有浓郁德国法背景之台湾?此一问题毋宁是两个法系如何对接的问题。孙森淼、林永谋分别从制度、文化传统和规范文本等角度说明“正当程序原则”并未可无顾忌移植至台湾。另从台湾地区“大法官”解释实践来看,“大法官”在“释字第462号解释”中谓“程序……须……符合比例原则”,在“释字第491号解释”中将对“法定程序”之阐释从“实质正当”改换为“明确性原则”等。似说明“大法官”自身亦认识到此种“异种移植”之弊端。另,两大法系虽有不同,但已呈现出趋同现象。如台湾学者法治斌曾撰文约“比例原则”,其中主要描述对象竟是“实质性正当程序原则”,此一现象是否谓德国法上之“比例原则”与英美法上之“实质性正当程序原则”实系同一事物?又,台湾地区“大法官”为何在“释字第491号解释”中用“明确性原则”替代“实质正当”,两者之间又为何关系?上述问题,涉及两大法系的交锋与融合,值得探讨。
第二,据美国宪法第5、第14条修正案,正当程序原则似仅适用于生命、自由和财产,美国最高法院在Baileyv.Richardson一案中反复说明。查台湾地区“大法官”引作正当程序原则之依据的台湾地区现行“宪法”第8条,仅为限制人身自由,其领域显小于美国宪法上的正当程序原则。但实践中,台湾地区“大法官”对正当程序原则之运用可谓乱象频出。据汤德宗统计,台湾地区“大法官”运用正当程序原则之范围涵盖限制人身自由、司法程序、限制财产权、限制工作权/服公职权,甚至包括“修宪”之正当程序。由此,“大法官”的上述解释是否构成对“正当程序原则”之滥用,抑或“大法官”在除有关生命、自由及财产案件外,对“正当程序”之理解,并非是“正当程序原则”中之“正当程序”?另,“大法官”在“释字第384号解释”中,系针对刑事诉讼中当事人权利设计“正当程序原则”,所列举之法制度亦多为刑事诉讼中之实体或程序制度,因此,在行政程序中是否应适用以及如何适用“正当程序原则”?此一问题已经林永谋在协同意见书中提出。以上问题,皆值得吾人进一步思考。
第三,正当程序原则,包括“法律上之正当程序”和“宪法上之正当程序”。两者之间区别何在?是否仅为在法律位阶上之区别,而无例如“正当”之审查密度、具体法制度是否应建立阶层化之法律保留等其他区别?另,汤德宗发现,在“释字第418号解释”和“释字第491号解释”中,均出现“法律上之正当程序”与“宪法上之正当程序”互动现象,前一解释为“宪法上之正当程序”为“法律上之正当程序”设置门槛,限制后者对前者之可能逾越,而后一解释则运用“宪法上之正当程序”使“法律上之正当程序”更为精确和细密。上述两者互动之范例,对于厘清正当程序原则有何启示?这一问题,值得继续讨论。
除上述问题外,“大法官”在“释字第384号解释”中尚有其他问题,如:“大法官”建构正当程序原则时并未引据台湾地区现行“宪法”第16条(诉讼权),但在论证时,则当然将此条作为判断法定程序是否“实质正当”之基准,在论证方法上是否有所欠缺?“大法官”要求台湾地区立法部门对“检肃流氓条例”作通盘检讨,但该要求并非应声请人之声请,似有违台湾地区“大法官”解释之司法性格,亦有侵夺立法部门之立法权的嫌疑。当然,后一问题已不再正当程序原则讨论范围之列。