第二步:“大法官”阐述烟毒(毒品)之流弊,以及对烟毒(毒品)施以严格刑罚之目的,并综合历史事实和现实状况论证该目的之正当性。“大法官”认为:“烟毒之遗害……计自清末以迄民国,垂百余年,一经吸染,萎痹终身,其因此失业亡家者,触目皆是,由此肆无忌惮,滋生其他犯罪者,俯首即得;而制造、运输、贩卖无非在于使人吸食,其吸食者愈众,则获利愈丰,因是呼朋引类,源源接济,以诱人上瘾为能事。萃……有用之国民,日沉湎于鸩毒之乡而不悔,其戕害国计民生,已堪发指;更且流毒所及,国民精神日衰,身体日弱,欲以鸠形鹄面之徒,为执锐披坚之旅,殊不可得,是其非一身一家之害,直社会之巨蠹,自不得不严其于法;而欲湔除毒害,杜渐防萌,当应特别以治本截流为急务,盖伐木不自其本,必复生;塞水不自其源,必复流,本源一经断绝,其余则不戢自消也。”由此,“大法官”从社会整体利益面向,而并非从保障个体之基本权利面向论证严惩烟毒(毒品)犯罪之重要性,判断上述两法之目的为正当。
第三步:“大法官”判断“肃清烟毒条例”和“毒品危害防制条例”严惩烟毒(毒品)之目的为正当后,又对该两法采取之严惩手段之适当性、必要性以及限制基本权利之妥当性分别进行检验。对于手段适当性部分,“大法官”谓:“是对于此等特定之行为严予非难,并特别立法加重其刑责,自系本于现实之考虑……”从而以比较宽松之标准,认定采“特别立法加重其刑责”的手段,可以达到目的。对于手段必要性部分,“大法官”首先指明与“死刑”、“无期徒刑”具有相同有效性的是“长期自由刑”,但“抑且制造、运输、贩卖烟毒之行为,除具备前述高度不法内涵外,更具有暴利之特质,利之所在,不免群趋侥幸,倘仅藉由长期自由刑之措置,而欲达成肃清防制之目的,非但成效难期,要亦有悖于公平与正义。”从而在死刑、无期徒刑以及与其具有相同有效性之“长期自由刑”中,否定“长期自由刑”,亦即从反面论证“死刑”、“无期徒刑”手段之必要。
对于限制妥当性部分,“大法官”虽无明示,但仍指出“兹制造、运输、贩卖乃烟毒之祸源,若任令因循瞻顾,则吸食者日众,渐染日深,流毒所及,非仅多数人之身体法益受其侵害,并社会之法益亦不能免,此殷鉴非远”,并且将烟毒(毒品)之害,与声请人与其类比之普通杀人罪及其预备犯相比,认为“仅以两不相侔之侵害个人法益之杀人罪相比拟,殊属不伦”。查“大法官”上述说词,其中暗含之意显为:普通杀人罪及其预备犯虽为严重之刑事犯罪,但仍仅侵犯个人之法益,制造、运输、贩卖烟毒之行为已经触及社会整体利益,两下权衡,显然后者较为重要。至此,“大法官”完成对上述两法相关条款的比例原则检验。
“释字第476号解释”对台湾地区比例原则之形成与适用影响甚远,由此构成之四项子原则,或谓“四道检验”,已经成为台湾学界论述比例原则之通说。
【延伸思考】
“释字第476号解释”虽构建台湾地区“比例原则”之通说,但并非毫无问题。诚如部分德国公法学家所言,考察手段是否得以达成目的之手段适当性原则似显多余,或者可以为手段必要性原则所涵盖,在手段适当性原则上又加上目的正当性原则,是否更加多余。虽“大法官”之意图在于使比例原则之体系更为完善,但此一善意是否有治丝益芬之感?从实践面考察,该质疑并非毫无道理。除此以外,“释字第476号解释”以及其所构建之比例原则,仍有以下疑问:
第一,陈新民谓,对基本权利之限制有三项原则:公益原则、法律保留原则和比例原则,且三者并非为顺序可相互替换之零散原则,而系具有一定内在结构之原则体系。一般而言,对基本权利之限制,应符合公益原则,但即便符合公益原则,也只能依据法律予以限制,而且对于符合公益原则、且符合法律保留原则之手段,亦须经比例原则之检验。亦即比例原则系公益原则与法律保留之下游原则。按公益原则之要旨,对基本权利之限制必须符合公益。0公益原则中“公益”之概念,是否与“正当之目的”同意?亦即已经经由公益原则检验之目的,是否须再经比例原则之目的正当性原则检验?抑或比例原则中目的正当性之“正当之目的”并非公益可涵盖,仍包括公益之外之“正当目的”?如果有公益之外之“正当目的”,比例原则是否又与公益原则有所抵牾?这些问题都值得疑问。
第二,承接以上争议,有论者谓法律保留原则为保障基本权利之形式原则,而比例原则为保障基本权利之实质原则,然而,考察本书对法律保留原则之讨论,尤其是法律保留原则之阶层化,法律保留原则对基本权利之保障,仍在于特定标准体系之建立,此与比例原则是否有所重叠?或者:是否法律保留原则与比例原则仍有形式与实质之分工?更加值得思考的是:对基本权利之保障是否被“整体化”为对特定标准体系的构建?以上问题,无不触及比例原则之深层次内涵,值得吾人深思。
第三,“释字第476号解释”所检验之对象实为台湾地区立法机关之立法行为,显然是在宪法学意义上使用“比例原则”一词,而大陆学界论及比例原则常谓之为“行政法基本原则”,宪法上之比例原则与行政法上之比例原则有何区别?又德国公法学对基本权利对立法行为之作用有“最佳化命令”与“框架秩序”两说。“最佳化命令”,系指基本权利之价值和目的对于法律与事实的可能性范围内,应尽可能高的被实现。0最佳化命令对立法者科以较高义务,相应的,也要求审查立法行为者以较高之审查密度审查立法者之立法行为。“框架秩序”,系指基本权利仅为立法者之立法行为设定一框架,在此框架内,立法者有适当的裁量或形成空间。0框架秩序对立法者科以较低义务,相应的,审查立法行为者也科以较低之审查密度审查立法者之立法行为。按与最佳化命令与框架秩序配套之“立法余地”之概念的描述,在最佳化命令下,立法者之立法余地显然小于框架秩序下立法者之立法余地。0根据德国公法学之通说,比例原则为限制立法者立法余地之主要方式,由此,如何处理比例原则与立法余地之间的关系?在最佳化命令与框架秩序下,比例原则将呈现出何种不同的状态?这些问题,都值得更进一步探讨。
第四,比例原则之四项子原则系按一定顺序排列之原则体系,但该顺序是否一定为一成不变?是否可以对其中顺序进行调整?大陆学者蒋红珍曾按手段适当性原则、均衡性原则(亦即限制妥当性原则)、手段必要性原则为序考察《娱乐场所管理条例》第5条,并谓“如果我们把这三个阶段(亦即手段适当性、手段必要性和限制妥当性三个子原则——引者注)的审查作为一个流程的话,中间是最小侵害原则了,也就是说一经过这个流程所出来的产品已经是唯一的了,因为它已经是最小侵害了,那么最后的这个均衡性原则(即限制妥当性原则)就相当于被架空了,这使得这样一个本来就很主观的批判标准流于形式”。0蒋红珍的理由是否可以成立?或者说蒋红珍对手段必要性原则和限制妥当性的理解,是否和本书及通说理解一致?再者,若在本书及通说理解下,比例原则之四项子原则是否存在顺序调整的可能?上述问题,涉及比例原则之四项子原则与经验要素和价值要素的关联性,值得思考。
对“释字第476号解释”之质疑尚不止于上述几项,如“大法官”以社会整体利益否定个体利益,是否恰当?比例原则系对基本权利之限制,而本案声请人声请事项涉及“死刑”,系对基本权利之“剥夺”,是否可以成为比例原则适用之对象?另本案又涉及刑法上之法益理论以及刑罚之功能等争辩,本书不再一一涉及。