2．如何对待诉前证据保全受理条件立法不完善的问题
目前，把握诉前证据保全受理条件的司法实践比较混乱。由于知识产权诉前证据保全立法的不完善，在是否可提出诉前证据保全和是否可单独提出申请的问题上，不同类型的知识产权纠纷的相关立法并不一致，这导致在实践中做法也不一致。大多数法院严格按照有关法律和法规的规定，只受理专利、商标、著作权三类纠纷的诉前证据保全申请，同时对商标、著作权纠纷的诉前证据保全允许单独提出，对专利纠纷的诉前证据保全申请则要求与诉前禁令同时提出。而有的法院，如深圳中院和东莞中院，则认为不能因法律的立法缺失而有违公平，故对所有知识产权纠纷均允许其当事人提出诉前证据保全，且均可单独提出保全申请，而在实践中，尚未有当事人对该做法提出异议。还有的法院，如佛山中院，如前所述，则要求专利、商标、著作权的诉前证据保全申请，均必须与诉前禁令、诉前证据保全同时提出。也有一些法院，根本就没有留意到法律规定的不一致而一概予以受理或不受理诉前证据保全申请。我们认为：现行立法确有缺失，亟须通过立法或者修改法律来予以完善和修正。但法律的权威需要予以维护，在现有法律规定没有改变之前，法院受理法律没有规定的其他诉前证据保全申请或者对诉前证据保全申请自行额外添加受理条件，均缺乏法律依据，有损当事人权益，不利于司法统一和维护法律权威，不宜提倡并应予停止。
3．关于诉前证据保全的审查标准问题
由于目前诉前证据保全的审查条件与诉中证据保全的审查条件并无二致，法院普遍反映其标准模糊，门槛过低，使司法实践中出现许多当事人滥用该权利的倾向，常常出现当事人利用法院取证，并根据保全的结果调整自己是否提起诉讼的策略，致使法院疲于奔命。我们认为：即使对于一般的证据保全申请的审查，也不应仅仅限于是否“存在证据可能灭失或者以后难以取得”的标准，正如前所述，除该标准外，还得结合是否已提供有关侵权的初步证据、关联性以及客观原因不能取得等因素来考虑启动该措施的必要性。对于诉前证据保全而言，由于其是一种诉前临时措施，跟诉中证据保全相比并未经历任何是否符合立案条件的审查，被申请人也不可能进行有关答辩或做好相应心理准备或理解，为了避免申请人滥用权利，逃避举证责任，借该制度打压竞争对手，故对该诉前证据保全应采取更为慎重的态度，在按以上步骤和条件进行审查时，对有关标准的度的把控需要更为严格。正如TRIPS协议第五十条第三款的规定，司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关足以确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵犯已迫近。因此在诉前证据保全中，对申请人提交的侵权证据的要求，应区别于诉中证据保全，不能只停留于立案要求的初步证据，而是得要求当事人提供必要证据证明自己权利的存在以及该权利遭受被申请人的侵犯，只有在侵权可能性的初步判定成立，并满足其他条件的情况下，对该诉前证据保全申请才予准许。当然，应予指出，在该阶段所做的侵权判断只是一个初步的、可能性的判断，是否构成侵权还有待其后提起的诉讼来认定。
4．诉前证据保全的担保问题
最高人民法院副院长曹建明在2005年11月21日全国法院知识产权审判工作座谈会上所作《加强知识产权司法保护，优化创新环境，建构和谐社会》讲话中指出，对于诉前证据保全的担保金额要求，一般应以被保全的实物的价值和支付相关费用为限。我们认为，在现有法律、司法解释并未明确规定证据保全可以收费之前，将有关费用作为担保金额要求当事人提供，显然是一个防止当事人滥用权利、同时为因不当申请而给被申请人造成的损失提供较充分的弥补措施的好方法，也有较强的操作性。但由于有关担保并不必然兑现而可能退还申请人，有关支付费用仍然落在司法公共资源的消耗上，而且将担保金额限于“实物价值”，对那种因扣押生产模具、设施而影响被申请人正常经营所造成的损失是无法弥补的。故建议在担保金额上，仍然如前文所言，以“可能造成被申请人的财产损失数额”为参考。该数额既包括实际损失，也包括期待利益。而被保全的实物的价格，可以作为实际损失的参考因素。而且，如前所述，对于诉前证据保全是否存在“可能涉及财产损失”从而是否要求申请人提供担保的审查态度上，应较之诉中证据保全的担保更为积极，以充分平衡双方当事人的利益，防止权利滥用。
知识产权保护的新形式与法学理论研究
——蒋志培庭长
在中南财经政法大学的学术演讲实录
时间：2007年4月7日
地点：中南财经政法大学
主持人：中南财经政法大学教授朱雪忠
演讲人：最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培博士
朱雪忠教授：各位老师、各位同学，大家好，非常高兴请到最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培博士来到学校为我们举办本次讲座。据我观察，优秀的法官大体上有以下几种情形，一类是从基层做起的，一类是具有高学历的，还有就是有留学经历的，而我们蒋庭长则是三者兼而有之的优秀法官，这在我国的法官队伍当中实在是不可多得的。下面就让我们以热烈的掌声欢迎蒋志培庭长的发言。
蒋志培庭长：我不是第一次来到中南财经政法大学，但是这次来感觉学校的变化非常大，很高兴能有机会和大家坐在一起共同讨论知识产权的相关问题。我今天的发言主要分成两个部分，第一部分主要是我来讲，后面一部分再由大家提出问题，我们来一同探讨。今天我要讲的第一个问题是“知识产权保护的新形式与法学理论研究”。
据我研究，我国知识产权立法清末就已经有了，那时候还是依靠外国人帮我们制定了一些知识产权法律，如《大清著作权律》，后来清政府垮台导致该法也就未能施行了。以后又有民国的、国民党政府的，直至国民党迁到台湾地区，他们也有一套知识产权法的体系，70年代他们知识产权的相关立法才又逐渐发展起来，形成中国知识产权法源的一支。五六十年代，我国内地也有专利保护制度，也有著作权的稿费制度，但现代化的知识产权制度是在改革开放后才有的，是建立在商品经济和市场经济制度基础之上的。因此我们研究知识产权制度首先就应该意识到，我国的知识产权制度不是才有20多年的历史，我们必须要追溯到中华民族的瑰宝核心中去了解、认识和研究这个制度，这样我们的研究才更加的厚重。那我今天为什么又要讲知识产权保护的新形势呢？仔细分析20多年来我国知识产权保护的历史，我们不难发现一个特征，那就是，我国建立市场经济制度后，知识产权制度的建设是引进国外的东西多，自主创新的少，补课多，接轨多，来不及研究自主创新的更加深层次的东西。
最近的五到十年，特别是我国加入世界贸易组织之后，情况发生了很大的变化，那就是我国的知识产权制度建设一步步在与国际接轨。在座的朱雪忠教授就是亲历了我国的知识产权立法的，也参与到了这个过程中。在这个过程中，我们遇到了很大的困难，经过一系列的谈判和协商我们才一次次地走出困境。我国从1993年着手建立知识产权庭，主要目的之一就是表明我国遵守国际规则，坚持对外开放，对国外的知识产权予以平等保护。这是当时国际国内的经济、政治形势所决定的。
理论研究方面，入世前，很大程度上是侧重怎样加入WTO，如何使我国的知识产权制度建设更加符合国际规则，入世五年后我们基本实现了这个目标，这一阶段的理论研究可以说是成功的。但是，十六届五中、六中全会，国家的最高决策层提出了建设创新型国家的战略目标。国家已经意识到继续依靠低技术、低附加值的产品、廉价的劳动力优势，是不利于创新型国家建设的。国家迫切要求转变经济增长方式的愿望，也给知识产权的理论研究、立法和司法提出了新的任务。但是，入世五年以来，在一些方面，我还是感觉到对于我国自主创新的道路如何走，如何通过开展知识产权保护促进创新型国家的建设仍然还是不明确的。我国目前的众多理论著作在“创新”这个问题上的研究还往往流于口号，对于知识产权制度在解决国家转变经济增长方式上的一系列问题也没有深入全面地研究，当然我读的书不多，这样说也没有贬低前人的意思，我今天提到这一点主要的目的是希望我们从事理论研究的学者，以及广大的青年学生能够站在前人的肩膀上填补这部分理论研究的空白。在这些方面有很大的空间，是有用武之地的。
应该说，知识产权制度是与创新型国家建设联系最为密切的制度。自国家提倡重视“自主创新”以来，调动了众多国家部门关注知识产权制度建设问题，这在某种程度上而言，比单纯的取得理论研究成果还更有意义。我们欣喜地看到，最近的两年，各地方政府都多次召开重要会议探讨知识产权保护问题，这足以证明，我们的政府在发展经济的过程中，经过了一段摸索期后，深切地意识到不能再以“廉价的劳动力优势”来拉动经济增长了，否则将影响到我国创新型国家战略目标的实现。我们的知识产权制度建设也必须要适应经济增长方式转变的需求，走出一条新路来，这条新路与国外的现有制度相比有相同之处更有不同之处，那么如何构建知识产权制度的重任就落在了广大理论研究者及青年学生的肩上。认真对待知识产权制度建设，解决中国知识产权制度未来将如何发展等问题，这是我们知识产权理论研究很重要的方面。
第二个问题我想介绍一下“知识产权司法保护的基本情况”，这些情况是我们研究知识产权的重要资料。首先介绍一些数据，入世五年前后，变化最大的就是法院受理的知识产权案件有明显的增加，当然，行政机关的统计数字还要更大一些。从法院的角度而言，2002～2006年，全国法院受理的知识产权案件，约为54000件，审结的案件数约为52000件。1997～2001年，也就是入世前的五年，年受案量平均增长145.92％，结案数年平均增长为141.99％。从这些数据我们可以看出，全国法院受理审结的知识产权案件明显增加了。
在法院受理审结的案件数增加的同时，案件的案由范围也在扩大。以往法院受理的案件以传统的著作权、专利权、商标权纠纷案件居多，其中专利案件最多。现在较之以前，案由更加多元化了，诉前临时措施、驰名商标的认定、网络著作权、网络域名、植物新品种等都可作为案由提起了。另外，像涉及民间文学艺术保护的问题我国的著作权法一直没有明确规定，地理标志也是受到外国关注的问题之一。应该承认，我国的知识产权立法在很大程度上是在外国政府的压力和推动下完成的，我们对自己特殊的东西的研究还不是很透彻，这还需要我们的继续努力，亟须解决我们有特色的知识产权保护机制问题。知识产权案件数量的增加，案由的扩大，反应了对知识产权保护需求的增加以及权利人对知识产权保护的充分信任。我们可以得出一个结论，我国的知识产权制度已经充分建立，并正在逐步完善当中。
以上是对我国知识产权保护基本情况的介绍。下面第三个问题来谈一下“我国最近的司法解释”。1月份，最高人民法院召开了全国知识产权保护座谈会，通过了“全面加强知识产权保护的文件”，将知识产权的民事、刑事、行政保护问题全部都纳入其中。这个文件实际上是对国家提出的“创新型国家战略目标”的回应，虽然不是司法解释，不能直接作为判案依据，但可以在法院系统内部发挥其指导思想的作用。全面发挥审判机关的综合审判职能，加强对知识产权的保护，是今后人民法院知识产权审判工作的应有之义。
下面介绍两个已经颁布施行了的民事司法解释。一个是关于反不正当竞争的，一个是关于植物新品种权的。这两天又公布了一个，是新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释。最近的这个司法解释，因为其中的规定降低了盗版刑事责任的追诉标准，且涉及刑罚的适用问题，所以应该引起我们的注意，并作为我们研究的一个对象。而关于反不正当竞争的司法解释，实际上我们也应该关注，因为不正当竞争的法律适用更贴近市场。我国1993年制定了反不正当竞争法，入世的时候没有改变它。到现在十多年了，市场出现了不少新的问题，其中有很多需要我们作出回答。虽然最高人民法院断断续续地出过司法解释，对商业秘密以及其他问题都有些规定，但是不完善；同时我们也没有完整地作过反不正当竞争法的司法解释。因此为了满足实践和一些情况的需要，我们制定了这个司法解释。这个司法解释不到20条，结合了各有关部门的意见，特别是人大的意见，而且在颁布以后，也向全国人大备案了。