三、对混淆理论的反思
因为在专利侵权判定中采用混淆理论存在着上述这些致命的问题，我们已经知道这个理论绝非毋庸置疑的真理和无须论证的前提，我们当然有理由要重新来审视、反思它，它有存在的合理依据吗？
（一）从外观设计专利保护宗旨出发的反思
国际保护工业产权协会（AIPPI）1992年东京大会对知识产权的范围有一个比较科学的划分，即将知识产权分为“创作性成果权利”和“识别性标记权利”两大类。其中，“创作性成果权”包括发明专利权、工业品外观设计权、版权等；“识别性标记权”包括商标权、商号权、原产地标志等。但无论是版权还是专利，其所保护的都是人类在知识领域的创新活动，因而作为外观设计来说，其所保护的也应当是人类在知识领域的创新活动，不应当作为与商标、地理标识相类似的用于识别商品的保护手段。实际上，当今世界没有一个国家或国际组织将外观设计归在商标或地理标识这类识别性功能的保护范畴，也就是说外观设计属于创作性成果权是没有争议的。
再来看各国对外观设计保护的立法目的之规定。我国对外观设计是以专利法予以保护的，我国专利法第一条开宗明义地规定：为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。日本外观设计法第一条也作了类似的规定：本法的目的是，保护和利用外观设计，从而奖励创作外观设计，并以此推动产业的发展。其他国家对外观设计保护的立法目的之规定也都大同小异，基本的意思都是对外观设计创新活动的保护。
由以上分析我们可以很清楚地看出，外观设计保护（对我国来说是外观设计专利保护）的宗旨无疑就是对（产品）外观（装饰性）设计的创新活动的保护。从这个保护宗旨出发来反思外观设计专利侵权判定中的混淆理论，可以发现侧重于识别功能的混淆理论其实是缺乏理论立足点的。也就是说，混淆与否和外观设计保护并没有天然的联系，只有对外观设计创新成果的非法利用才是和外观设计保护紧密相关的，不管这种非法是侵犯了版权法，还是侵犯了专利法，或是侵犯了专门的外观设计法。至于外观设计专利对于防止他人仿制产品外形（特别是防止他人仿制“三包一贴”）造成消费者误购上能起到一定的作用，即其可能起到一定程度的识别功能，但是这种识别功能即使有，对于外观设计专利保护来说也仅仅是它的附带功能和个别性功能，相对于保护宗旨而言，根本不可以相提并论。
（二）从与商标侵权理论对比出发的反思
商标权作为最典型的“识别性标记权”，识别功能无疑是其最重要的功能，也是商标最初出现时就已经具备的功能。例如，我国现存最早北宋时期的济南刘家功夫针铺的“兔儿为记”商标，就已经具备了区别商品出处的功能。所以，商标传统保护的宗旨就是保证消费者在购买商品或接受服务时不至于发生混淆或误认，确定商标权利范围的基础也就必然是制止混淆。由此可见，以一般消费者是否存在混淆的可能作为商标侵权判定标准的商标混淆理论是有其存在的一定合理性的。
但是，即使是商标侵权中的混淆理论，在实践中也遇到了难以解决的问题。意大利都灵上诉法院1997年在夏奈尔（Chanel）诉Fodermec一案中与英国高等法院在Baywatch诉家庭录像频道（Home Video Channel）一案中的判决，都因为固守混淆理论，而将原告商标非常驰名作为拒绝认定存在混淆的可能的理由，得出了明显不合理的结论。于是，以制止联想保护商标表彰功能为基础确定商标权利范围的（欧洲）联想理论（在美国是与之相类似的反淡化理论）就应运而生了。根据联想理论，混淆只是联想的一种，即最极端的一种，但并不是所有的联想都能导致混淆。相应地，在商标侵权判定中，只要构成混淆的可能，即可判定侵权成立；但是，还达不到混淆的可能，却并非就一定不侵权，只要标记与商标之间在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似可产生标记与商标的联想时，即可判定侵权成立。所以，混淆的判断标准就从侵权构成的充分必要条件被联想理论修正为充分条件了。运用联想理论，上述Chanel诉Fodermec一案与Baywatch诉Home Video Channel一案很容易就可以得出侵权成立的合理结论，商标侵权判定中商标显著性越强反而越难得到保护的悖论也就不存在了。
作为识别性标记权之典型的商标权，在其侵权判定中也已经不能再固守混淆理论。那么，作为识别功能几乎可以忽略不计的创作性成果权范畴的外观设计专利权，难道还没有充分的理由来反思其侵权判定中的混淆理论吗？还认为其侵权判定中的混淆理论是毋庸置疑的共识和无须论证的前提吗？《唐律疏议·名例》规定的“举重以明轻、举轻以明重”虽然是古人针对刑罚处罚所总结的类推规则，但其中所包含的法律精神已经足以使我们对上面的这两个问题作出回答了。
（三）从无效宣告程序中相近似判断标准的变化出发的反思
《中华人民共和国专利法》第二十三条规定“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”，所以在外观设计专利授权程序中，同样要面临相近似与否的判断。因为我国对外观设计专利授权采取形式审查制度，故对外观设计相近似与否的专利性判断实际上发生在无效宣告程序中。而根据国家知识产权局2001年制定的《审查指南》，在外观设计无效宣告程序中判断相近似与否完全采用混淆理论。
2004年，根据国家知识产权局公布的《关于〈审查指南〉第一、三和四部分的修改》公报，外观设计专利无效宣告程序中相近似的判断标准发生了变化，混淆理论的统治地位开始动摇。2004年7月1日起施行的上述公报，将原《审查指南》第四部分之第五章之第4节进行了更名，并将其中有关混淆的论述去掉了；将第四部分之第五章之第5节(判断原则)“误认、混同”判断标准修改为“显著的影响”判断标准。根据修改后的“显著的影响”判断标准，“误认、混同”不再是构成相近似的充分必要条件，而只是构成相近似的充分条件，所以，可以说在我国外观设计专利无效宣告程序中已经不再适用典型的混淆理论，但仍然保留了混淆理论的一部分内容。
虽然笔者个人认为，《审查指南》中修改后的“显著的影响”判断标准仍然存在很多问题，但是，这一修改起码可以让我们反思，在外观设计专利侵权判定中还有固守混淆理论的必要吗？
（四）从国际外观设计法律发展出发的反思
对于像我国这样知识产权制度起步较晚的国家，引入国际上发达国家的主流理论，与国际接轨的这种思路当然是没错的。但是，在与国际接轨的过程中必须要注意国际上理论与实践的最新变化，避免将国际上已经或者即将被淘汰的理论作为先进经验抱住不放。在国际外观设计保护的理论与实践中，就已经出现了这种变化。
前面已经介绍了部分外观设计制度与混淆理论的不相容、不协调性，说明采用部分外观设计制度的国家（包括了美国、英国、德国、日本、韩国等几个知识产权制度较发达的国家）已经或多或少地偏离了混淆理论，或者可以说这些国家的实践已经对暂时还占据主流地位的理论提出了挑战。尤其是日本，在外观设计保护中长期以来一直是混淆派占主导地位，但其在1998年的外观设计法修改中却明确规定了部分外观设计保护，说明日本已经在立法层面上部分否定了混淆理论。除了部分外观设计保护的例证以外，再来看美国，在1992年的Two Pesos，Inc.诉Taco Cabana一案中，美国最高法院宣布，凡是具有内在识别性的商业外观都应如商标一样享受美国兰哈姆法（包括商标法与反不正当竞争法）的保护。
从此，以商业外观侵权为理由而寻求产品外观保护的案件充斥了美国联邦法院。直到八年后，美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案中，表示有必要对此泛滥趋势加以控制，指出“产品外观设计从来都不具有内在的识别性；这是因为产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道，即便是最不寻常的外观设计（如一个企鹅形状的鸡尾酒杯），也并不是用来识别来源，而是为了使产品本身更加有用或更美观”。美国最高法院在作这段论述的时候虽然是针对其他问题，但是这段论述同时也附带地给混淆理论以重重一击。我们可以清楚地发现，美国最高法院2000年的这段论述已经彻底地将外观设计与识别功能划清了界限，抽走了混淆理论最重要的支柱，也再一次印证了本文在以上几个方面中提出的观点。综上，从国际上外观设计保护的变化动向，已经预示着混淆理论虽然暂时还在国际上占据主流地位，但这个地位已经是岌岌可危，随时有可能被新的更科学、更合理的理论所取代。
（五）从纯粹的判定技术层面出发的反思
通过以上的反思分析，我们已经发现在外观设计专利侵权判定中采用混淆理论是值得质疑的。那么，我们对混淆理论的反思就还剩下最后一个问题：不管有无理论基点或有无其他理由支持，如果混淆理论在纯粹的判定技术层面具有可取之处，那么它仍然还是一个有价值的理论；或者说，不管采取混淆的判定标准有没有依据，只要利用它来作为判定手段可以得到合理的或相对合理的结论，它仍然具有价值，套用邓小平同志的一句名言，也就是“不管白猫黑猫，能抓老鼠就是好猫”。那么，在实践中它是能抓老鼠的好猫吗？对于这个问题，实际上本文在“在专利侵权判定中采用混淆理论存在的问题”部分已经基本予以了回答，在该部分已经论证了典型的混淆理论在纯粹的判定技术层面并不具有合理性，特别是“混淆”根本不能作为侵权构成的必要条件（如“电话亭”一案与“沙发”一案就是例证）。之所以在此处又把这个问题提出来，是因为考虑到能否借鉴商标侵权理论或国家知识产权局公布的《审查指南》修改公报，来修正混淆理论，将“混淆”作为侵权构成的充分条件；如果“混淆”作为侵权构成的充分条件能够成立，那么这个修正后的混淆理论仍然还有一定的价值。
那么“混淆”作为侵权构成的充分条件能够成立吗？这个问题也就是：如果一般消费者施以一般注意力，会将被控侵权产品与外观设计专利产品误认、混同，即会造成混淆时，就一定是相同或相近似的外观设计并构成侵权吗？
为了更方便、更清晰地讨论以上这个问题，笔者认为有必要创设几个概念，对外观设计专利进行一定的分类。就笔者自己的归纳，根据专利的创新之所在划分，外观设计专利基本上可以分成两大类：一类可以称之为整体外观绝对创新的外观设计专利（或称之为绝对创新的外观设计专利），另一类可以称之为改进型创新的外观设计专利（或称之为相对创新的外观设计专利）。前者是指就产品的整个外观作出首创性意义上的创新设计，或者说是完全突破了该产品以往的外观模式的创新设计或本来就是新产品的外观设计；后者是与前者相对应的概念，是指在产品传统外观的基础上作出一定程度改进的创新设计。
而改进型创新的外观设计专利又基本上可以分为三种类型： (1)产品局部创新的外观设计专利，是指对产品的某个（或几个）构成部分或构件作出了创新设计，如就冰箱的门把手部分进行了创新设计而获得的外观设计专利； (2)对产品整体进行改进创新的外观设计专利，是指对传统的产品外观在整体上进行了一定的改进创新，或者说是产品在传统外观的基础上整体具有了某种新的装饰性设计元素，如将传统的直板手机的整体外形从近似于长方体改为波浪形，而其他装饰性设计元素包括形状上的其他设计元素不变所获得的外观设计专利；(3)组合型创新的外观设计专利，是指将几个已有外观设计的一部分进行组合所获得的创新设计。就当今社会而言，绝大多数产品都属于传统产品，其外观设计已经非常普遍，留给后人可以创新的余地已经有限，所以整体外观绝对创新的外观设计专利已经越来越少，绝大多数的外观设计专利都属于改进型创新的外观设计专利。