（二）解决机制
目前解决问题的方法有以下几种：
一是维持现有法律规定，对新产品重新进行定义，将其明确为新产品是指在申请日之前国内外市场上未见出现的产品。也即将新产品中的“新”的含义等同于授予专利条件所说的“新颖性”。这样做的好处是，从根本上解决了对新产品含义的不同理解所带来的实践问题。同时也能回答由于现有新产品判断范围与技术公知判断范围的差别在法律适用上所带来的“产品在国内是新的，方法在国外有旧的，但被告却承担其使用的不是专利方法的证明责任”的疑问，既然TRIPS协议不反对成员国对新产品进行自行定义，那么这种定义也不违反有关国际义务。在该定义下，由于产品在全球范围内未见出现过，说明其制造方法此前必不为他人所掌握，只要他人制造了该产品，则可推定使用了专利方法。另外，从“出现说”的实质来看，判断是否为新产品实际上是以该产品是否因生产使用而公开为考量因素的。而最近国家知识产权局在其下发的专利法修订草案（征求意见稿）中，对新颖性判断中的使用公开范围的认识也已从国内公开拓展为国内外公开。这一认识上的变化也为重新定义新产品奠定了基础。
二是修改现有法律规定，不再区分新旧产品，将产品制造方法发明专利的举证责任改为由被告提供“其产品制造方法不同于专利方法的证明”。由于无论是否新产品，原告对于被告生产方法的举证困难之虞始终是存在的，并不因新旧产品的限定而有所差异，况且被告使用专利方法制造产品的巨大利益诱惑也是同样存在的，倒不妨将法律规定改回去。从履行条约义务的角度，这样的修改也不违反TRIPS协议的相关规定。TRIPS协议第34条的（a）、（b）项只是最低要求，协议本身并不反对成员国对产品制造方法发明专利提供高于该协议规定的最低要求的司法保护。这一点从“司法当局应有权责令被控侵权人证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法”的表述内容即可得知。实践中，也有人提出修改现有法律规定，建议对所有产品制造方法发明专利侵权诉讼都采取在“被控侵权产品制造方法不同于专利方法”问题上实行举证责任倒置。虽然出发点不尽相同，但其中也提及了对现行新产品制造方法发明专利举证责任分配现状的隐忧。
三是修改现有法律规定，对新产品制造方法发明专利举证责任的分配采取TRIPS协议第34条（b）项方案。实践中关于新产品的举证责任的实际做法从客观效果上看虽具有一定的可操作性，但这种举证责任分配本身即有超越法律规定之嫌。既然TRIPS协议第34条（a）项方案在对新产品举证责任的适用上即已存在问题，因此，从这一角度，采用该条（b）项方案效果可能会更好。方案（b）的限制条件是“如果该相同产品有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”。对于这样的要求，原告比较容易举证，法院也比较容易判断，更可避免在首先确定举证责任倒置的前提条件上产生更大的争议。现实中也有的国家采用的就是（b）项方案。
四是维持现有法律规定，明确被告可对个案中基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性进行反驳。即允许被告主张另有其他公知方法可制造同样产品而不应发生举证责任倒置规则的适用。也就是说，只有在被告不能证明另有公知方法也能够制造新产品的情况下，方实行举证责任倒置。这样做既可澄清现实中关于新产品举证责任倒置问题的诸多争议，同时从完善抗辩理由上的角度，也为当事人提供了新的抗辩途径。
五是维持现有法律规定，但在新产品制造方法专利侵权诉讼中引入中间判决制度。即法院在审理此类案件时，对是否为新产品、应否由被告承担举证责任等问题先行作出中间裁判，并允许上诉。这样做的好处是，可避免因对法律理解上的偏差，从而作出错误的举证责任分配。虽然这一问题在已有的上诉程序中可以得到纠正，但如被告基于一审的错误举证责任分配进行的举证活动恰恰证明了其的确侵权，二审将被置于尴尬的境地。司法的功能要求其正确适用法律，合理确定举证责任的分配，在此基础上的裁判才符合其公正、中立的形象。而这种侵权的结论是建立在法院错误适用法律这一客观事实上的，其危害后果并不是一句“实现了实质正义”就可以弥补的。
权衡之下，第一种方案由于涉及到鼓励创新这一现实国策问题，作这样修改的可能性不大。举证难易程度实际是第二种方案的最好理由，但由于新旧产品与其制造方法间的逻辑关系不同，改回去又似有明知故犯之嫌。第五种方案系对现行裁判制度的重大突破，在相关理论研究未能深入推进前，应慎行。第三、第四两种方案具有一定的现实操作性，可予考虑。尤其是第四种方案在不对现行法律规定进行重大修改的情况下，只作适用上的调整，易为人所接受，可优先考虑。
（三）小结
（1）新产品制造方法发明专利侵权诉讼适用举证责任倒置的根源系产品与制造方法存在着肯定型常态逻辑关系。法官基于这种逻辑关系形成了“依专利方法制造的产品是新产品、被告制造了新产品、使用专利方法的可能性大于未使用的可能性、无证据证明另有其他方法也可制造相同产品、可推定被告使用了专利方法”的心证过程，进而决定就制造方法的同一性问题适用举证责任倒置。（2）导致适用举证责任倒置的前提条件有三：其一，产品为新产品；其二，被告制造了新产品；其三，没有证据证明另有其他公知方法也可制造新产品。（3）针对现有法律适用上存在的问题，在不触动根本的情况下，切实可行的方案是增加当事人的抗辩途径，允许被告主张另有其他公知方法也可制造同样产品而不应发生举证责任倒置规则的适用。
四、结语
通过对新产品制造方法发明专利举证责任倒置规则的分析，从规则设置的正当性、合理性，到规则背后的考量因素，再到规则的具体适用，无不反映其实质是证据法中的举证责任研究问题。理论上对这一新型特殊侵权纠纷的举证责任研究，国内并不多见。笔者提出浅见，亦是出于对现状的考虑。本文不期望能产生多大反响，只求学术上有所争鸣。因为笔者深信，法律规则的变化背后必有其深层次的原因。否则，“若无必要，勿增实体”。
专利默认许可问题研究
韦晓云
广西高级人民法院日前审结一起药品发明专利侵权案，被告在诉讼中提出了专利默认许可抗辩。该抗辩是对专利权的一种限制，属于专利侵权案件中一种新的抗辩理由，目前专利法及相关司法解释没有规定，国内司法实践对此种抗辩也未形成较成熟的审判经验。二审法院根据国内现行法律规定，结合国内外相关法学理论，对该案作出了终审判决。
原告广西南宁邕江药业有限公司（简称邕江药业公司）与被告河南省天工药业有限公司（简称河南天工公司）同为药品生产企业。邕江药业公司2000年3月24日获得“一种治疗颅脑外伤及其综合症的药物组合物”发明专利，该专利的权利要求书载明：一种治疗颅脑外伤及其综合症的药物组合物，其特征在于该药物组合物包含有盐酸赖氨酸、维生素B6、维生素B1和葡萄糖酸钙，其成分和重量含量为盐酸赖氨酸60%～95%，维生素B60.1%～0.4%，维生素B10.15%～0.9%，葡萄糖酸钙4%～15%。为实施其发明专利，邕江药业公司参与了广西区药品检验所“复方赖氨酸颗粒”质量标准的制定，在标准制定过程中申明标准采用的组方为其发明专利说明书公布的五个实施例之一。2001年3月7日，国家药品监督管理局颁布了“复方赖氨酸颗粒”的质量标准及使用说明书，并附有当时复方赖氨酸颗粒生产企业的名单，包括邕江药业公司和河南天工公司。2006年4月，邕江药业公司发现广西南宁市场上有河南天工公司生产的“贝智高”复方赖氨酸颗粒在销售，邕江药业公司认为该药品已落入其发明专利保护范围，构成侵权，诉至法院。
在诉讼过程中，河南天工公司对其生产、销售的“贝智高”复方赖氨酸颗粒已落入邕江药业公司“一种治疗颅脑外伤及其综合症的药物组合物”发明专利权保护范围无异议。但提出邕江药业公司将专利配方自愿提供给国家，应当视为默许河南天工公司无偿使用其专利，河南天工公司按照国家药品标准生产药品不构成专利侵权。
二审法院认为，邕江药业公司在申请发明专利并将专利技术转化成国家药品标准过程中，已将其专利技术公开，但邕江药业公司公开专利技术的行为并不意味着专利技术进入公有领域，允许他人可以未经许可自由使用，恰恰相反，专利权人正是通过这种对专利技术的公开换取对专利技术垄断性的权利。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”的规定，邕江药业公司的发明专利技术转化成国家药品标准，他人按照国家药品标准生产药品，属于实施专利技术的行为，应取得专利权人的许可。在民事法律行为中，默许的意思表示必须有法律明确规定才能确定，不能任意推定，邕江药业公司的行为在法律上没有规定为默许，双方也没有合同的约定，因此，不能视为邕江药业公司默许河南天工公司使用其专利。判决河南天工公司的行为构成专利侵权，赔偿邕江药业公司经济损失40万元。
案件虽然审结，但通过该案引发的思考却未停止。专利默认许可理论的真正内涵是什么？外国法判例对此理论是如何适用的？什么情况下可以视为专利默认许可？我国是否有必要采用专利默认许可理论？
法院的具体案例是知识产权理论研究的最前沿素材，针对审判实践中出现的新情况、新问题进行实务研究，推动我国知识产权法律的更新，完善我国知识产权法律制度，是一名知识产权法官义不容辞的责任。本文拟对我国法律尚未涉及，但审判实践中又日益增多的专利默认许可问题进行深入研究，以期为我国知识产权司法保护事业作出一点贡献。
一、专利默认许可理论的法理基础
专利默认许可（implied license）理论起源于英国，是指专利产品第一次合法售出时，如果专利权人或者其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者获得了任意使用或者转售该专利产品的默认许可，专利权人不得对合法售出的专利产品再行使权利。采用英国理论的主要是普通法系（common law）国家，除英国之外，还包括加拿大、澳大利亚、新西兰等。
德国在19世纪普遍采用专利默认许可理论，后来感觉仅仅依靠专利默认许可还不足以保护购买者的权利。因为赋予专利权人或者其被许可人提出限制性条件的权利，实际上就可能排除默认许可的适用，从而妨碍商品的自由流通。因此，德国认为有必要找出一种更为彻底的解决方案。于20世纪初创设出“专利权用尽原则”（exhaustion of patent），即只要经专利权人许可，将他（或他的被许可人）制造的专利产品投入了商品流通领域，则这些产品的“再销售”、这些产品的使用方式，均不再受专利权人的控制——专利权人对它们的独占权已告“穷竭”。采用德国理论的主要是大陆法系（civil law）国家，除德国之外，还包括意大利、奥地利、荷兰等。
美国的做法实际是以上两种理论的结合与发展，采用“首次出售穷尽”（first sale exhaustion）理论和默认许可理论。美国的首次出售穷尽理论与德国的权利用尽理论十分相似，是指经专利权人同意而售出专利产品的行为穷尽了专利权人对该产品的独占权，因此，从专利权人或其被许可人那里购买到专利产品的人可以自由使用或者再次出售该产品，不受该专利权的控制。美国的默认许可理论与英国的默认许可理论有很大不同，英国的默认许可理论是针对专利产品的，美国的默认许可理论却是针对专利产品的部件和实施专利方法的专用设备。当专利权人或者其被许可人销售的不是专利产品，而是专利产品的部件时；或者当专利权人获得一项方法专利，专利权人或者其被许可人销售专门用于实施专利方法的专用设备时，如果专利权人没有提出明示的限制，就意味着购买者获得了制造、使用、销售专利产品或使用专利方法的默认许可。