书城法律《中华人民共和国非物质文化遗产法》释义及实用指南
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第26章 附录(8)

有的同志提出,由于专利必须具备新颖性,非物质文化遗产本身是不能取得专利的,可以取得专利的只能是基于非物质文化遗产进行的创新,即增量部分。实践中也不排除一些传统技艺,例如从未公开的祖传秘方,在无人提出异议的情况下,被认为具备新颖性,取得专利。但由于专利必须公开以及有保护期限,通过商业秘密的方式进行保护对权利人更为有利,祖传秘方申请专利的情况现已很少出现。

有的同志提出,商标是区别商品或者服务来源的标志,只要申请注册的商标与在先权利不冲突,即可获得注册。但是商标保护的对象是基于非物质文化遗产制造的商品或者提供的服务,不是非物质文化遗产本身。

有的同志提出,商业秘密是指不能从公开渠道直接获取,能为权利人带来经济利益,并经权利人采取保密措施的信息。某些处于保密状态的传统技艺,例如中药炮制方法,符合商业秘密的构成要件,可以获得反不正当竞争法的保护。

三、关于非物质文化遗产法如何规定知识产权问题与会同志一致认为,有关知识产权保护的问题较为复杂,处理不当会引发矛盾。非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护,不宜对知识产权问题作具体规定。鉴于实践中因使用非物质文化遗产引起的知识产权纠纷时有发生,可以在非物质文化遗产法中作衔接性规定:“使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定。”对非物质文化遗产涉及的改编者、表演者等的权利以及商业秘密等,可以适用现有法律法规进行保护。至于涉及的其他方面是否有知识产权以及如何予以保护等,可以适用将来的有关知识产权的法律法规的规定。

地方以及中央有关部门单位对非物质文化遗产法草案的意见十一届全国人大常委会第十六次会议对非物质文化遗产法草案进行了初次审议。会后,全国人大常委会法制工作委员会将草案印发各省、自治区、直辖市、较大的市的人大常委会以及中央有关部门、单位和一些院校等研究机构征求意见。普遍认为,制定非物质文化遗产法,对于继承和弘扬中华民族优秀传统文化,建设社会主义精神文明具有重要意义。同时也对草案提出了一些具体意见,现简报如下:

一、总的意见有些地方建议建立非物质文化遗产文化主权保护制度,采取必要、适当的措施,加强对境外组织或者个人调查我国非物质文化遗产的管理,增加对代表性实物、资料出境的限制性规定(福建、江苏、广东、广西)。黑龙江、广东建议增加鼓励非物质文化遗产国际交流与合作的内容。

海南、贵州提出,大量的非物质文化遗产保护需要发挥民间的力量,建议草案明确非物质文化遗产的国家保护和民间保护的关系,发挥个人和群体的作用,加大民间保护力度;政府应通过政策引导民间资源流向这一领域。青岛建议对代表性传承人无力保护的非物质文化遗产,应规定政府承担保护责任。

发改委、国家体育总局建议尽可能淡化草案的部门色彩,突出地方各级政府的责任,具体业务由文化主管部门牵头,其他有关部门在各自职责范围内协调配合、共同承担。工业和信息化部建议在有关条款中采用“国务院文化主管部门会同相关行业主管部门”的表述。

广东、新闻出版总署建议进一步细化濒危非物质文化遗产项目的抢救措施。

山东、湖南建议严格明确界定非物质文化遗产的认定标准,以免泛化;正确处理保护和开发利用之间的关系,防止过度商业化。

福建提出,草案对非物质文化遗产保护力度不够,措施较少,无论是资金保障还是政策扶持,草案较少涉及;处罚力度不够,对许多现实的违法行为,如盗窃或者损坏非物质文化遗产资料、实物等未规定法律责任。

广西建议增加专门保护少数民族非物质文化遗产的条文。

二、关于法的名称有些地方、部门和单位建议将法律名称修改为“非物质文化遗产保护法”。(青海、福建、南宁、浙江、云南、重庆、贵州、西藏、辽宁、吉林、新闻出版总署、国务院参事室、北京师范大学)三、关于总则草案第一条规定,为了继承和弘扬中华民族传统优秀文化,促进社会主义精神文明建设,根据宪法,制定本法。有些地方建议增加“为了保护非物质文化遗产”的表述(青海、浙江、重庆)。辽宁建议增加“为了保护、保存非物质文化遗产”。新闻出版总署建议修改为:“为了保护、继承和弘扬中华民族优秀传统文化,促进社会主义文化建设,根据宪法,制定本法。”

草案第二条第一款规定了非物质文化遗产的概念。中国文联建议将第五项中的“杂技”移到第二项中,与《中华人民共和国著作权法》的表述相一致。福建建议将第三项中的“传统技艺”修改为“传统生产生活技艺”。云南提出,云南纳西族东巴经卷列入了联合国非物质文化遗产保护名录,其中涉及的宗教和东巴文字不在草案列举范围内,建议对概念再作细化。国务院参事室建议增加“传统宗教”。上海建议增加对方言、宗教和历史文化氛围的规定。西藏建议增加“传统材料(包括传统建筑材料)以及这些材料的科学配制、配方”。中国政法大学建议增加“手工艺品”。贵州建议增加“有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践”。西藏建议将本款修改为“本法所称非物质文化遗产,是指各族人民世代相传的各种传统文化表现形式以及实物和场所”。江西建议增加对非物质文化遗产甄别和认定的原则规定。

草案第二条第二款规定,属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所,凡属文物的,适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。浙江建议修改为“与传统文化表现形式相关的实物和场所,属于文物的,其保护适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定”。山东建议修改为“凡属文物的,适用有关文物保护的法律和行政法规的规定”。

草案第三条规定,国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存,对具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。贵州提出,保护和保存不是平行关系,保护包含保存,非物质文化遗产保护包括保存和传承。重庆提出,保存是保护的一个方面,建议修改为:“国家对非物质文化遗产采取确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(主要通过正规和非正规的教育)和振兴等措施予以保护。”天津建议在“认定”前增加“普查、遴选”。上海建议在“建档”后增加“收藏、管理”。

草案第四条规定,保护非物质文化遗产,应当注重其真实性、整体性和传承性,有利于增强中华民族的文化认同,有利于维护国家统一和民族团结,有利于促进社会和谐。山西建议用“原真性”代替“真实性”。辽宁建议用“完整性”代替“整体性”。上海建议将“有利于增强中华民族的文化认同”修改为“有利于尊重中华民族文化的丰富多样性”。有些地方和单位建议增加非物质文化遗产保护工作方针的内容,规定“保护非物质文化遗产,应当坚持保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的工作方针。”(浙江、天津、江苏、黑龙江、贵州、昆明、中央政策研究室)草案第五条规定,使用非物质文化遗产,应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。中央政策研究室建议增加一款:“非物质文化遗产的知识产权受法律保护。”有些地方也建议增加非物质文化遗产知识产权保护制度。(江苏、广东、湖南、广西、上海、昆明、福州)重庆建议增加一款:“在非物质文化遗产生产性方式保护中,禁止用现代工业方法替代原有核心技术和价值。”社科院法学所建议将第二款中的“贬损”改为“恶意诋毁”。北京建议增加“禁止利用非物质文化遗产代表性项目牟取不正当利益”的内容。吉林建议增加“禁止使用非物质文化遗产从事营利性的商业活动”。

草案第六条规定,县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存纳入本级国民经济和社会发展规划,并将保护、保存经费列入本级财政预算。青海建议,一是将保护经费列入各级财政预算,必要时设立专项资金,加强管理,专款专用,不得挪作他用;二是国家在保护经费上采取义务教育经费保障的办法,分层次、按地区进行界定,对世界级和国家级的非物质文化遗产,所需经费全部由中央财政承担;对省级非物质文化遗产项目,保护经费由中央财政和省级财政分地区、按比例承担;三是设立国家和省两级非物质文化遗产发展基金,主要以中央和省级财政为主,也可以吸收社会各界的支持。中央政策研究室建议增加“不断加大保护、发展文化遗产的投入力度,完善文化遗产保护经费增长机制”的规定。江苏建议增加一款:“县级以上人民政府应当设立非物质文化遗产保护、保存的专项资金,专款专用。”上海建议增加“不断加大财政投入并积极引导社会资金进入相关领域”。云南、西藏建议加大对落后地区、民族地区的经费支持力度。厦门建议增加“省级财政为经济不发达地区非物质文化遗产保护设立专项基金,统一安排支付”的规定。有些地方和单位建议增加“国家用于非物质文化遗产保护的财政拨款随着财政收入增长而增长”。(山东、长春、国务院发展研究中心)草案第七条第一款规定,国务院文化主管部门负责全国的非物质文化遗产的保护、保存工作;县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内的非物质文化遗产的保护、保存工作。青海、辽宁建议应进一步明确县级以上人民政府文化主管部门应当履行的具体职责。辽宁还建议增加相关部门职责的规定。江苏、福州、河北建议明确规定县级以上地方人民政府应当设立非物质文化遗产保护工作机构。天津建议增加一款作为第一款:“国务院设立非物质文化遗产保护工作领导小组,其职责由国务院规定。”贵州建议增加“加强少数民族地区的非物质文化遗产和传统文化生态区的保护工作”。草案第八条规定,国家鼓励和支持企业事业组织、社会团体以及其他组织和个人参与非物质文化遗产保护工作。国务院参事室、江苏建议增加鼓励和支持用社会资金设立非物质文化遗产保护基金。社科院法学所建议增加规定“并给予税收减免及财政措施等”。

草案第九条规定,对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人,按照国家有关规定予以表彰、奖励。辽宁建议修改为“县级以上人民政府或者文化主管部门对非物质文化遗产保护做出突出贡献的组织和个人,依照国家有关规定予以表彰和奖励”。山东建议将“显著贡献”修改为“显著成绩或者突出贡献”。

吉林、国务院发展研究中心建议在总则中增加规定,“非物质文化遗产主要应当通过建立以传承人为核心的、科学有效的传承机制来保护,政府对认定的传承人应予以必要的支持”。黑龙江建议增加“任何组织和个人都有依法保护非物质文化遗产的义务”的规定。

四、关于非物质文化遗产的调查草案第十条规定了县级以上文化主管部门负责实施政府组织的非物质文化遗产调查。厦门建议增加规定:“其他部门可以向本级人民政府申请委托同级文化主管部门对其工作领域内的非物质文化遗产进行调查”。长春建议明确非物质文化遗产调查由非物质文化遗产保护中心或专门人员具体负责。内蒙古、辽宁建议将第一款修改为:“各级人民政府应当定期组织非物质文化遗产调查。非物质文化遗产调查由文化主管部门负责实施。”国家体育总局提出,非物质文化遗产调查部门既包括文化主管部门,也包括其他有关部门,在本条、第十二条、第三十三条中只讲“文化主管部门”不全面。草案第十三条第一款规定,境内非物质文化遗产学术研究机构与境外组织合作进行非物质文化遗产调查的,应当报经省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门批准。民政部提出,根据有关规定,与境外非政府组织合作项目除应报省级人民政府文化主管部门批准,还需经由同级外事主管部门核准。有些地方建议增加规定“境内非物质文化遗产学术研究机构经批准可以独立进行非物质文化遗产调查”的规定,对国内非政府部门的单位、学术机构开展调查进行规范(北京、南宁、厦门、昆明、齐齐哈尔)。广东建议明确境外组织或者个人可否单独进行非物质文化遗产调查。江西建议明确境内非物质文化遗产学术研究机构以外的组织或者个人可否与境外组织或者个人合作调查。四川建议提高境外组织入境进行非物质文化遗产调查的审批门槛,由国务院文化主管部门审批,并规定“境外组织和境内非物质文化遗产学术研究机构均不享有以上述方式调查产生的非物质文化遗产的首次展示和对外宣传的权利”。

草案第十四条规定,实施非物质文化遗产调查,应当征得被调查对象的同意,尊重其风俗习惯,不得损害其合法权益。北京建议增加“被调查对象应当提供真实的资料和实物”。

草案第十五条规定,对通过调查或者其他途径发现的濒临消失的非物质文化遗产项目,县级人民政府文化主管部门应当采取抢救性保存措施。厦门建议规定由具体调查主体采取保存措施,并报非物质文化遗产项目所在地县级以上文化主管部门采取抢救措施。