书城法律《中华人民共和国非物质文化遗产法》释义及实用指南
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第35章 附录(17)

在保护和继承无形文化财方面,韩国为了保证重要无形文化财后继有人,对那些有志于学习无形文化财的青年人特设奖学金,统称为“传授奖学生”。《文化财保护法实施规则》中对传授奖学生在素质和年龄等方面都有详细的规定,诸如“在与重要无形文化财相关领域工作经历超过一年以上者”,“从重要无形文化财持有者或持有团体那里接受了六个月以上的传授教育,且在该重要无形文化财的技能、技艺方面有相当素质的人员”等等,重要无形文化财的传授奖学生的学期一般为五年。

选拔重要无形文化财奖学生的选拔年龄:戏剧领域为18-40岁;音乐领域为18-30岁;舞蹈领域为18-30岁;工艺领域为18-35岁;民俗游艺领域为18-40岁;祭祀、宫廷料理领域为18-40岁。重要无形文化财持有者或持有团体提出特殊理由予以推荐者,不受选拔年龄限制。

截至2008年6月30日,韩国文化厅共指定无形文化财354件,重要无形文化财113件,重要民俗资料253件;截至2006年2月28日,指定重要无形文化遗产持有者199名,学徒303名,学生2891人。截至2009年,江陵端午等8项无形文化遗产入选联合国“人类非物质文化遗产代表作名录”。根据文化财委员会2009年的预算,用于无形文化财保护的经费预算为140.8亿韩元,用于文化遗产专家培训的费用为90.6亿韩元。

二、亚洲其他国家泰国、菲律宾、蒙古、不丹、柬埔寨等国已开始建立非物质文化遗产保护的电子文献数据库。泰国、越南、菲律宾等国把非物质文化遗产的保护作为一种国家行为,建立了非物质文化遗产保护的各级机构。

泰国对非物质文化遗产的保护是先从表演艺术领域开始做起,国家设立保护非物质文化遗产基金会,对于选定的受保护的艺术家每月发给薪水,终生享受医疗保健,死后由国家负责殡葬。

越南在2001年6月29日的国民大会第91次会议批准的《文化遗产法》中首次明确提出保护非物质文化遗产。越南文化新闻部负责非物质文化遗产保护的全面工作,具体工作由文化新闻部文化遗产局来负责。越南民俗家协会及各省文化新闻局负责非物质文化遗产保护的协调工作。越南文化新闻研究所和越南音乐学院负责非物质文化遗产保护的研究工作。

蒙古国政府从1999年至2006年开始实施“国家扶持传统民间艺术工程”。1999年至2002年在联合国教科文组织的帮助下,建成了“蒙古口头遗产视听文献工程”,对600多位非物质文化遗产传承人进行了录音、录像。

菲律宾国家文化艺术委员会在1998年建立了菲律宾文化数据库,国家活珍宝委员会负责选定国家级艺术家的工作。菲律宾文化中心、国家博物馆、国家历史研究所、国家图书馆、语言委员会负责非物质文化遗产保护的研究工作,菲律宾文化中心已出版了10卷本《菲律宾艺术大全》。

联合国教科文组织2002年12月在柬埔寨金边设立了非物质文化遗产办事处,并提供3.5万美元的资金帮助柬埔寨进行非物质文化遗产的普查工作。这项普查工作从2002年12月至2004年2月为期15个月,普查到了古典舞蹈83种,民间舞蹈49种,戏曲22种,音乐27种,少数民族语言12种,口头文化和民俗14种,手工艺技能13种。

识产权保护问题。

对非物质文化遗产知识产权的一些看法

非物质文化遗产的知识产权问题是非物质文化遗产法立法过程中一个难以回避的问题。根据工作安排,全国人大常委会法工委行政法室的同志对这个问题做了些许研究,提出以下报告。

一、非物质文化遗产知识产权概念的提出及所存在的问题非物质文化遗产在面临现代化进程冲击的同时,由于其所包含无穷尽的文化信息和体现文化的多样性,又在其中蕴藏巨大的商机。近年来,我国所发生的侵犯非物质文化遗产知识产权的案件时有发生。首先表现在不尊重非物质文化遗产持有人的精神权利。例如对民间文艺进行改编或者使用时,歪曲篡改原意,伤害产生该非物质文化遗产地域或族群的感情。其次在经济权利方面,有的音像出版社到民间搜集民歌,制作成光盘销售,获取巨大经济利益。有的民俗村无偿演出列入非物质文化遗产名录的民歌和民族舞蹈,获取巨大经济利益。另外,我国有些传统手工艺技能失密的现象也大量存在。因此,对非物质文化遗产的知识产权保护问题理应引起有关方面的重视。鉴于此,2005年,国务院《关于加强文化遗产保护的通知》中提出:“抓紧研究制定保护文化遗产知识产权的有关规定”。同年,国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》,其中提出:“要加强非物质文化遗产知识产权的保护。”但这两个文件对非物质文化遗产知识产权如何进行保护,没有作出具体规定。

关于非物质文化遗产的知识产权问题,要回答和解决两个问题:一是非物质文化遗产知识产权的概念是否成立以及现有知识产权法能够提供何种程度地保护;二是是否在正在制定中的非物质文化遗产法中全面规定知二、非物质文化遗产知识产权的概念是否成立以及现有知识产权法所起的作用非物质文化遗产的知识产权涉及商标权、专利权、著作权和商业秘密。按现有我国知识产权法律制度,能够对非物质文化遗产提供一定程度地保护。分述如下:

(一)商标权商标分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。尽管商标可以分为不同的类别,但商标的基本属性是经营者用来使自己的产品或者服务与其他经营者的产品或者服务相区别的标志。所谓商标权,是指自然人、法人等民事主体对其注册商标所享有的专用权。商标的落脚点是用以证明该产品或者服务的质量或者其他特定品质的标志,而非物质文化遗产是指传统的手工艺技能本身,基于传统的手工艺技能生产出来的产品并不是非物质文化遗产。所以,就商标而言,非物质文化遗产的商标专用权的概念是不能成立的,即非物质文化遗产不可能取得商标。2006年文化部发布的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十条第二款规定:“国家级非物质文化遗产项目商标的注册,依据相关法律法规执行。”以上规定值得商榷。例如“内联升千层底布鞋制作技艺”属于国家级非物质文化遗产项目,但“技艺”本身如何能申请商标注册呢?只有使用这种技艺生产出来的布鞋产品才能申请商标注册。尽管非物质文化遗产商标权的概念不成立,但通过对掌握传统技艺的人或单位商标权的保护,可以间接地保护非物质文化遗产。

(二)专利权1.关于发明和实用新型专利权

关于非物质文化遗产,特别是其中的传统的手工艺技能能否申请发明和实用新型专利的问题,应从这种传统的手工艺技能是否具备新颖性的角度进行分析。按照专利法的规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术。所谓现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。按此规定,作为非物质文化遗产的传统的手工艺技能如果早已为公众所知,则不具备新颖性,所以不能被授予发明和实用新型专利。如果基于某项传统的手工艺生产的产品为公众所知,但其技能本身处于保密的状态不为公众所知,则持有这个技术的单位或者个人申请发明或者实用新型专利是没有问题的。

2.关于外观设计专利权关于掌握传统手工艺技能的人能否申请外观设计专利权,答案应当是肯定的。手工艺人通过创新,其产品的外观设计与国内外使用过的外观设计不同或者不相类似,申请外观设计专利权是没有问题的。

3.关于利用传统知识申请专利权的问题出于对作为非物质文化遗产的传统知识的保护,专利主管部门在对专利申请进行审查的时候,应当要求申请人披露传统知识的来源,即要求申请人说明其申请发明专利是否利用了传统知识。经过对专利申请的审查,如果能够证明申请的发明专利利用了传统知识,则不能被授予专利权,以避免属于某个族群的传统知识成为私人独占的对象。目前我国专利法正在进行修改的前期工作,已经有专家建议在专利法中增加以上内容。并且中国知识产权局已经成立上述从事传统知识审查的工作机构。

综上所述,非物质文化遗产专利权的概念是成立的,但并不是非物质文化遗产范围内所有项目都能申请专利,按照《保护非物质文化遗产公约》界定的范围,主要指“传统手工艺”这一项目。现有的专利制度能够为非物质文化遗产提供知识产权保护。但由于专利权具有期限性,如发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。所以就掌握传统技艺的单位或者个人而言,对其不为公众所知的传统技艺申请专利予以保护并不是他们最好的选择,现实生活中一些老字号企业还是多采用商业秘密的手段来维护自身的权益,如我国一些传统中医药企业的中药炮制秘方即是如此。

(三)商业秘密所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在非物质文化遗产中存在很多商业秘密。例如我国川剧中的变脸,再例如我国宣纸的制作技艺等。这些技能能为权利人带来经济利益,同时在业内被采取了保密措施。我国有些法律、行政法规、部门规章对非物质文化遗产的保密问题已有规定。例如1997年5月20日,国务院颁布了《传统工艺美术保护条例》第十八条规定:“制作传统工艺美术产品的企业应当建立、健全传统工艺美术技艺的保护或者保密制度,切实加强对传统工艺美术技艺的管理。从事传统工艺美术产品制作的人员,应当遵守国家有关法律、法规的规定,不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密。”

《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十二条规定:“国家级非物质文化遗产项目含有国家秘密的,应当按照国家保密法律法规的规定确定密级,予以保护;含有商业秘密的,按照国家有关法律法规执行。”

《反不正当竞争法》第十条规定,下列行为为侵权行为:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

对于非物质文化遗产中的商业秘密,如果有人实施了《反不正当竞争法》第十条规定行为,行为人要承担相应的法律责任。至于商业秘密的权利主体相对容易确定,例如云南白药制作技艺是国家级非物质文化遗产项目,其配方既属于国家秘密,也属于云南白药集团的商业秘密。前段时间风传其配方在美国泄密,如果属实并且能够确定责任者,云南白药集团作为商业秘密的权利人就可以主张权利。

(四)著作权非物质文化遗产的著作权问题是一个非常复杂的问题。有以下几个主要问题:

1.客体问题理论界对非物质文化遗产的分类有一种观点,即分为民间文艺和传统技艺。传统技艺一般不作为著作权的保护对象。但对民间文艺的定义和范围,却众说纷纭,莫衷一是。

我国著作权法提出了“民间文学艺术作品”的概念,但没有规定其定义和范围,只是规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。由于至今国务院关于民间文学艺术作品的著作权保护办法没有制定出来,因此我国的法律文件中还没有对“民间文学艺术作品”进行界定。

联合国教科文组织于1971年修订的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》将民间文学艺术作品界定为“不知作者的、未出版的作品”。

世界知识产权组织和联合国教科文组织于1982年制定了《保护民间文学艺术表现形式,防止不正当利用及其他侵害行为的国内法的示范法》。该《示范法》不再用“民间文学艺术作品”的概念,而用了“民间文学艺术表现形式”的概念,并将其界定为:由传统艺术遗产的特有因素构成的,某某国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品。具体包括:(1)口头表现形式,如民间故事、民间诗歌、民间谜语等;(2)音乐表现形式,如民歌及器乐;(3)活动表现形式,如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式;(4)有形表现形式,如民间艺术品、民间乐器、民间建筑等。

联合国教科文组织于1989年第二十五届大会通过的《保护传统的民间文化建议案》将民间文化界定为,“来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为根据,由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式;它的准确和价值通过模仿和其他形式口头相传。”