二、旅行社不按照旅游合同履行义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，应当承担赔偿责任
旅行社不按照旅游合同履行义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，既构成违约责任，也构成侵权责任，属于违约责任与侵权责任的竞合。确定违约责任的法律依据主要是合同法，确定侵权责任的法律依据主要是侵权责任法。那么，发生这种情况时旅游者该如何追究旅行社的责任，旅行社应当承担何种赔偿责任呢？对此，合同法第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条进一步明确规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”根据这一规定，法院在审理旅游案件中首先要求旅游者明确选择违约之诉还是侵权之诉，法院将依据旅游者选择的案由进行审理，以明确是追究旅行社的违约责任还是追究其侵权责任。也就是说，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定，给旅游者造成人身损害、财产损失的，旅游者既可以提起违约之诉，要求旅行社承担违约责任，也可以提起侵权之诉，要求旅行社承担损害赔偿责任。
需要说明的是，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条还规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”这一规定说明，旅游者选择提起违约之诉的，如果主张精神损害赔偿，法院将不予支持。这是旅游者在选择提起违约之诉还是侵权之诉时需要考虑的一个问题。
三、关于对旅行社的惩罚性赔偿
消费者权益保护法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定体现了消费领域的惩罚性赔偿原则，是对消费者权益的特殊保护。在旅游活动中，旅游者属于消费者的范畴。因此，旅行社在旅游合同的订立和履行过程中有欺诈行为的，应当适用消费者权益保护法第49条有关惩罚性赔偿的规定。对此，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第17条中也明确规定：“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”对旅行社的欺诈行为适用双倍赔偿原则，有利于保护旅游者的合法权益，治理旅游业存在的欺诈乱象。
除此之外，本条还增加规定了对旅行社拒绝履行合同的惩罚性赔偿，即：旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。实践中，旅行社违反合同义务的现象比较常见，如擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等，一些旅行社经常采取这些方式压缩组织旅游的成本。遇到这种情况，旅游者往往会要求旅行社履行合同义务，但个别旅行社无视旅游者的要求，在具备履行条件的情况下，仍会拒绝履行合同，如拒绝按约定行程旅游、拒绝增加服务项目、拒绝提高旅游标准等。因旅行社拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，是一种严重的违法、违约行为。在这种情况下，根据本条规定，旅游者除可以要求旅行社承担违约责任或者侵权责任外，还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。这是一种典型的惩罚性赔偿。规定惩罚性赔偿，其目的不在于使旅游者获得过高的补偿，而在于提高旅行社的违约成本，从而迫使其不敢违约。
四、旅行社在旅游者自行安排活动期间未尽到安全保障义务的，应当承担相应责任
旅行社对旅游者负有安全保障义务。安全保障义务是指旅行社对旅游者的人身、财产依法承担的保护义务，是一项法定义务。旅行社不仅在组织团体旅游期间应当对旅游者承担安全保障义务，在旅游者自行安排活动期间，旅行社也应当尽到安全保障义务。这里的“旅游者自行安排活动期间”，包括旅行社安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。
旅行社履行安全保障义务，首先应当履行安全提示义务，即旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者做出真实的说明和明确的提示。其次，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失的，旅行社应当及时给予救助。例如，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的救助措施并及时报告旅游行政管理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方。
关于旅行社未尽到安全保障义务应当承担何种责任，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”据此，因旅行社未尽到安全保障义务造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社应当承担赔偿责任。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的，由第三人承担责任；旅行社未尽到安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。
第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
【本条主旨】
本条是关于由于地接社、履行辅助人的原因导致违约或者造成旅游者人身损害、财产损失的，应由谁承担责任的规定。
【本条释义】
一、由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的责任承担主体
地接社是接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。履行辅助人是与旅行社存在合同关系，协助旅行社履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的法人或者自然人。实践中，由于地接社、履行辅助人不履行相关义务导致组团社违约的纠纷经常发生。例如，地接社擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目；承担履行辅助义务的饭店提供的餐饮不卫生导致旅游者生病；运送旅客的车辆因违章发生交通事故导致行程延误，等等。发生这些违约情况往往不是组团社的原因造成的，而是由于地接社或者履行辅助人的原因造成的。那么，在这种情况下，应由组团社承担违约责任还是应由地接社、履行辅助人承担责任呢？
根据本条第一款的规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，应由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。这样规定的理由是：包价旅游合同是由组团社与旅游者签订的，合同的双方当事人是组团社和旅游者，合同中的权利由组团社和旅游者行使，旅游合同中的义务和责任也应由他们承担。虽然地接社实际承担旅游接待任务，宾馆、饭店、运输部门等履行辅助人提供住宿、餐饮、交通等旅游服务，但他们都不是旅游合同的当事人，由于他们的原因导致违约的，只能由作为旅游合同一方当事人的组团社来承担违约责任。这体现了合同相对性原则的要求。同时，旅游者对地接社、履行辅助人往往并不了解，也无法选择，而且他们之间也没有合同关系，要求旅游者向地接社、履行辅助人主张违约责任，既不现实，也没有法律依据。特别是在出境游的情况下，让旅游者克服种种障碍向远在国外的地接社、履行辅助人进行索赔，是非常困难的。因此，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，应由组团社承担责任。
对此，《布鲁塞尔旅行契约国际公约》第15条第1项也作了类似规定：“当旅行业者委托第三者提供运输、膳食或其他与实现旅行或短期居留有关之服务时，对旅客由于全部或部分未能履行这些服务所引起之任何损害或损失，应按照有关该服务之规定，负赔偿责任。”我国合同法第121条也规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
当然，组团社承担责任后，可以根据与地接社、履行辅助人之间签订的协议向他们追偿。实践中，因履行辅助人的原因导致组团社违约的，旅游者为诉讼方便，通常只起诉组团社。如果法院判决组团社承担违约责任，组团社在履行判决后还会另行起诉履行辅助人。这种做法增加了组团社的诉讼成本，也占用了司法资源。为解决这一问题，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条规定：“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。”第5条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”这样规定，法院就可以将两个诉讼合并审理，既节约了诉讼成本，也提高了审判效率。
二、由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的责任承担主体
在旅游合同履行过程中，可能会出现由于地接社、履行辅助人的原因给旅游者的人身、财产带来损害。例如，作为履行辅助人的宾馆未尽到安全保障义务，使游客在宾馆大堂摔伤；运送旅客的旅游巴士因超速行驶发生交通事故，导致游客受伤，等等。由于地接社、履行辅助人的原因违反合同约定造成旅游者人身损害、财产损失的，既构成违约责任，也构成侵权责任，属于违约责任与侵权责任的竞合。
对违约责任与侵权责任的竞合问题，合同法第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据这一规定，受损害方有权选择提起违约之诉或者侵权之诉，以追究违约方的违约责任或者侵权责任。在旅游活动中，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以选择提起侵权之诉，要求作为直接加害人的地接社、履行辅助人承担损害赔偿责任；也可以提起违约之诉，要求组团社依照旅游合同承担赔偿责任。组团社承担责任后，可以向地接社、履行辅助人追偿。