2007年11月24日下午，中国人民大学法学院何家弘教授在武汉大学法学院为师生作了一场题为“中国刑事司法的十大发展趋势”的精彩报告。在报告过程中，何老师也讲了类似的故事。话说一个中国小伙子和一个德国姑娘在谈恋爱，有一次他们出去逛街遇到了红灯，但小伙子还是毫不犹豫地穿过马路，那个德国姑娘则站着等绿灯，等绿灯亮了之后才穿过马路。当她走到小伙子身边的时候，就告诫他说：“你连红灯都敢闯，你以后什么事做不出来啊？”气愤之下和他分手了。这个中国小伙子沮丧地回到了国内，并又找了一个女朋友。当他们遇到同样的情形时，这个小伙子吸取了在德国谈恋爱时惨痛的教训，红灯时，他非常守规矩，等绿灯亮了之后才过马路。但女朋友则直闯红灯先过去了。当这个小伙子走过去的时候，女朋友就抱怨他说：“你真是胆小鬼，连红灯都不敢闯，以后还能闯出什么名堂来？”气愤之下，和他分了手。同样的事情，同样的规则，在德国人心里和中国人心里，理解就是不一样，这就是一种文化心理的差异。
我还记得，在报告的最后，何教授给大家谈了一个他在美国亲身经历的故事：他太太的一个朋友看上了某商场的一套衣服，质量、款式虽好，但比较贵，同时，她也注意到了那套衣服旁边也有一套款式、品牌相类似，但是质量、价格相差比较大的衣服，于是，她想出了一个变通的办法，就是将那套价格比较便宜的衣服上的条码和商标与她想买的那套衣服的条码和商标对调，然后大摇大摆地去柜台付款，最终顺利地以较低的价格买到了她心仪的衣服。穿到自己身上之后，还给中国的同胞炫耀她是如何以便宜的价格买到这套漂亮的衣服的。听了她的“高招”之后，她的中国同胞就提醒她说：“你这样做很危险的，万一被发现了就惨了！”她却自豪地说：“你不知道啊！美国人比较笨，不可能想到的。”当何教授讲完这个故事后，我清楚地记得当时整个报告厅一片寂静，全场一百多名听众顿时鸦雀无声。我当时就猜到了大家可能都为中国人的这种“聪明”而陷入了深深的思考。
总之，正如有学者所指出的那样“变通的天敌是科学和法治”，我们只有严格实行法治，才能铲除这种变通的土壤。但是，反过来也可以这样说，这种变通也正是我们建设法治社会和法治国家的天敌。部分中国人的这种“聪明”往往反被聪明误，因为这种变通破坏了一个社会共同体的良好秩序，也破坏了公民在法律面前一律平等的法律意识，导致无法树立规则在公众中的权威地位，也无法培养公民对法律的忠诚和信仰。我们要建设法治国家，首先必须从日常身边的小事做起，人人都遵守规则，那么这个国家法治的建成也就不远了。只要我们在生活的小事和细节上都遵守了已有的规则，这个规则不管是国家制定的法律，还是民间形成的公序良俗，抑或是社会交往中文明的非正式规则，我们就可以达到“规则之治”，法律统治也将不会是一个美丽的神话。
希望我们中国人少一点“聪明”，多一点德国人、美国人的那种“笨”精神。
（本文系首次发表。）
从影像中的刑事审判看刑事司法
印度早期电影《流浪者》是由印度卡普尔家族第二代传人拉兹·卡普尔1951年自编、自导、自演的一部影片。拉兹·卡普尔扮演男主人公拉兹，他的父亲是印度著名演员普里特维，在片中扮演拉兹的父亲——法官拉贡纳特，拉兹·卡普尔的三弟萨西也参加了演出，他扮演的是童年时代的拉兹，当时他才9岁。《流浪者》公映后，轰动一时，并于1953年获得法国戛纳国际电影节大奖。
《流浪者》电影讲述了这样一个法律影像：印度上流社会中很有名望的法官拉贡纳特信奉的是这样一种人生哲学——好人的儿子一定是好人；贼的儿子一定是贼。这种以血缘关系来判断一个人德行的谬论害了不少好人。法官拉贡纳特根据“罪犯的儿子必定追随其父”的荒谬理论，错判强盗的儿子扎卡有罪，扎卡越狱后被迫成了强盗，决心对法官拉贡纳特进行报复，他四处散布谣言，诽谤拉贡纳特的妻子。拉贡纳特果然中计，赶走了还在怀孕的妻子，致使妻子在大街上生了拉兹。拉兹跟着母亲在贫困中长大，扎卡又威胁引诱拉兹做了贼。拉兹在饱经流浪和偷窃生活后，在一次非常偶然的机会中，他遇上了童年好友丽达，二人真挚相爱，拉兹痛恨自己以往偷窃的堕落生活，渴望以自己的劳动谋生。但是，扎卡在继续逼迫他，而当他面对亲生父亲时，父亲的荒谬理论更使他前途无望。一天，法院正在审理一件谋杀案件，原告是法官拉贡纳特，被告是流浪者拉兹，罪行是拉兹闯进拉贡纳特的住宅，企图刺死拉贡纳特。但拉兹并没有行刺成功，反而被拉贡纳特抓获，并准备借助正当防卫的制度来刺死拉兹。可是，令拉贡纳特万万没有想到的是，他想要杀死的拉兹正是他亲生的儿子。
这部电影早在“文化大革命”以前就已进入中国。《流浪者》和其主题曲“拉兹之歌”，在中国最轰动的时期是在20世纪70年代末。《流浪者》反映了印度等级社会的黑暗现实，歌颂了纯洁的爱情和人道主义，这当然是影片受到欢迎的原因之一。然而，影片引起“十年浩劫”之后中国人的共鸣，自有其深刻的历史渊源。那是在一代人遭受了苦难经历之后，许多人开始反思导致民族、国家悲剧的根源，那就是没有法治，没有建立起一套对权力进行有效控制的法律机制。因此，只有确实建立起完备的法律制度，并推行依法治国的发展战略，才能有效地控制国家权力的运作。所以，当这部有关法律题材的电影在中国播出之后，立即受到国人的热烈欢迎，并深深影响了一代人的法律观念，电影中的许多歌曲也因此成了那个时代国人喜爱的流行歌曲，许多人都以会哼几句而深感荣耀。
关于这部电影，笔者最为关注的还是关于拉兹的庭审现场，尤其是作为被告人拉兹的刑事辩护律师丽达所作的控诉那个不合理等级社会制度的辩护发言以及拉兹那精彩的最后陈述。其中，令我陷入思考的还是那段法官、拉贡纳特与丽达三人的精彩对话。丽达请求法官和陪审团注意，是因为拉兹的父亲抛弃自己的妻子，才导致了拉兹的母亲和拉兹沦落为印度社会的穷人，居住在贫民窟，拉兹的犯罪应该由这个不负责任的父亲来承担，真正的罪犯不是拉兹，而是拉兹的父亲。而拉贡纳特当庭答辩指出：“丽达是在捏造事实，是在编造一个动听的故事，说我是天生罪犯拉兹的父亲更是荒谬！”并质问丽达：“你所说的这一切到底有什么证据？”丽达回答说：“如果不想承认拉兹是你自己的儿子，世界上再也没有说服你的证据了，这个证据只能从你的良心和拉兹的身上找到，你可以看看你们俩的面貌，那是多么的相像；你可以听听你们俩说话的声音，那是多么的相同，你的良心到现在还不承认他是你的儿子吗？”主持庭审的法官反驳说：“法律不承认良心。”丽达机智地加以反驳说：“法官先生，那良心也不承认法律。”
整个庭审过程可以说是一场良心与法律的较量，是一次善法与恶法的斗争。到底是法律不承认良心，还是良心不承认法律呢？这是一个初学法律的人都会面临的困惑，也是一个令无数的法学研究者不断思索和探讨的问题，它涉及了西方中世纪以来一直探讨的自然法与实证法（实定法）以及善法与恶法的效力问题。
在现代立法者看来，法律与良心并不矛盾，而是可以相互印证、相互支持的。一部良好的法律必然要尊重良心，而良心所承认的法律也必然是一部良好的法律（良法、善法）。法官唯一需要做的就是努力寻找法律与良心之间的平衡。当法律不能完全实现司法正义的时候，法官就必须依靠自己的良心，这就是西方学者所热衷探讨的“自由心证”的裁量制度，而这种“自由心证”所借助的主要是法官的良心，这种良心是法官在长期办案过程中，人格修养、知识熏陶、社会教化、经验积累以及阅历丰富所综合形成的，是法官内心的一种理念和确信。法官要有洞悉人性深处的本事，要富有神仙般的智慧。在英美法系的国家和地区中，法官出庭为什么要戴假发，许多学者都有着自己的解读：有人认为那是要显示出法庭的庄严与肃穆；有人指出那是要让人感觉到法官是一个长者、老者的形象……而我认为，法官戴假发的意义应该不只是这些，还应该包括要显示出法官富有神仙般的灵性与智慧，因为许多神仙都是白发苍苍，富有人类所不具有的非凡智慧。只有这种智慧才能够熟知人世间的一切，才能够洞察人类的灵魂，预知人类的未来。
由于法律不是万能，法律不可能对社会生活的方方面面作出详细具体的规定，再加上法律条文永远是死的，如何让死的法律条文活起来并运用到具体案件中，法官的解释和自由心证起着非常大的作用。我们可以说，一部再先进完美的法典，如果没有法官的良心，仍然不能实现社会的正义和个案的公平，尤其是在刑罚的裁量上，虽然法官在量刑过程中有一个大概的量刑基准，但在量刑基准中还存在点的理论和幅的理论。前者是先根据犯罪的社会危害性，确定与责任相适应的某个刑罚点，然后再根据行为人的人身危险性以及考虑预防犯罪的目的，在这个点的周边上下适当调整，找到应该判处的具体宣告刑；后者则是先根据犯罪的社会危害性，先确定与责任相适应的刑罚幅度范围，然后再根据行为人的人身危险性以及考虑预防犯罪的目的，在这个幅度的上限与下限范围内找到应该判处的具体宣告刑。进而言之，法官在量刑过程中，不管是根据点的理论，还是根据幅的理论，最终要确定行为人的具体宣告刑，要在个案中切实做到具体的公正、公平，归根到底还是要借助法官的良心，法官的自由裁量权在量刑过程中起着非常大的作用。这正如西方法律谚语所言：“法官的良心才是实现正义的最终保障！”
在电影《流浪者》中，由于当时还没有先进的DNA检测技术，如何证明法官拉贡纳特是拉兹的父亲就需要借助法官和陪审团的良心，当法官和陪审团成员看到控诉席上的拉贡纳特与被告席上的拉兹的时候，良心会告诉他们一切。最后，法官和陪审团认定拉兹犯有蓄意谋杀罪，同时，采纳了辩护律师丽达的辩护理由，判处拉兹有期徒刑三年。这样的判决显然是法律与良心妥协的结果。因为一方面法律规定蓄意谋杀罪必须判处重刑，但另一方面是良心与案件事实又告诉法官，拉兹为什么会闯入拉贡纳特的住宅。拉兹企图刺死拉贡纳特是有原因的，这个原因就是其父亲抛弃他们母子，没有尽到扶养教育的义务，导致他走上犯罪的道路。拉兹的可谴责性、可非难性（有责性）程度降低了，并在一定程度上成为法官宽恕、轻判他的理由。
张明楷教授多次强调，法律的解释者“心中当永远充满正义，目光不断往返于事实与规范之间”，心中当永远充满正义就是法律解释者要有良心，只有良心才能真正保障正义的实现。一个法官若没有良心，再良好的法律也都会被曲解、误解，甚至被滥用。在刑事审判中，我们已经远离了古代的肉刑，转入了以自由刑为中心的刑罚体系。正如法国伟大的思想家米歇尔·福柯在《规训与惩罚》中所指出的那样，“刑罚的演进是一个从肉体到自由（灵魂）的演进过程”，“惩罚越来越有节制。人们不再（或基本上不再）直接触碰身体，而是触碰身体以外的东西，曾经降临在肉体的死亡应该被代之以深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚。惩罚应该打击灵魂而非肉体”。因此，作为刑罚运作机制的一部分，并且具有一定剧场效果的刑事审判，在本质上就是对被告人邪恶（丑恶）灵魂的审判。我们可以说，现代刑事审判的过程“是一场良心对邪恶（丑恶）灵魂的审判”，“是一次代表正义的刑罚对邪恶（丑恶）灵魂的冲刷”，“是一场正义与邪恶在法庭上较量的仪式演出”。只要有邪恶在，良心就永远在，良心对邪恶的审判将永远持续下去，这就是所谓“邪不胜正，邪不压正”的永恒真理。
（本文系首次发表。）
从《律政俏佳人》看刑事法庭的布局
风靡一时的美国电影《律政俏佳人》讲的是一位人见人爱、名叫艾尔（Elle）的俏佳人的故事。在这部电影中，笔者最为注意的是美国的庭审现场和庭审过程，那种庄严的法庭布局给我留下深刻印象。其中，有一个细节引起笔者极大的兴趣和关注，那就是不管是原先艾尔的老师Callahan作为被告人Brooke的主辩护律师，还是后来艾尔代替Callahan作为Brooke的主辩护律师，被告人Brooke始终穿着非常整洁端庄的衣服坐在辩护席的中间，而不是在被告席上，她两旁都是艾尔哈佛大学法学院的同学，这使得人们真的难以看出Brooke是一位与控诉人具有平等地位并能为自己辩护的辩护人。这种法庭布局与我国的法庭布局完全不一样：我国刑事诉讼中的被告人在庭审时，一般还穿着看守所统一发配的橘红色或者黄色（蓝色）马甲站在审判席的正对面，有些案件的被告人甚至要站在一个“囚笼”里面，让法官以及其他在场人员一看好像真的已经是“罪犯”了。这恐怕是有罪推定思想在法庭布局上的反映。