美国知名科技博客GigaOM这次也站在了华为这边,博客发表了一篇题为《为什么美国更需要华为,而不是华为更需要美国》的文章。文章中指出,“我可能是第一个站出来承认的——我没资格去判断和评论华为在美国境内运行是否涉及国家安全问题(尽管我的同事Stacey Higginbotham对于该争论做了大量研究)。但是我确切知道美国移动市场的竞争形势。如果华为被处以‘禁入’,让竞争价格保持在低水平的这一关键行业力量将瞬间消失。这不是美国移动行业想看到的情景。”
同时,他还提出,即便在没有美国大型基础设施订单的情况下,华为自身做得已经很好了。美国的运营商也许在抵制华为的诱惑力,但是加拿大、欧洲、亚洲、拉丁美洲以及非洲的运营商却并非愿意如此。
此文甚至直言,美国情报委员会对华为最大的控诉就是华为可能在软件与硬件上设下陷阱,中国就会利用它们入侵数据库,或者在与美国开战时毁坏网络。但即使美国阻止了华为,也并不能真正解决这个风险。因为目前占据美国市场的阿尔卡特-朗讯在中国上海成立了合资公司,爱立信和其他业内公司的许多设备也都在中国制造。如果中国方面真的想要通过这种渠道来窃取情报,他们完全可以从这些公司的产品下手,这并不是阻止华为就能避免的。
英国《经济学家》杂志也撰文指出,现在摩托罗拉、苹果、爱立信等美企都在中国制造电信设备,如果有安全问题,这些企业的设备是如何通过审查的?
北京电信顾问公司BDA执行董事Duncan Clark的评价更有趣:“华为是一家独立的公司,相当高傲。对美国消费者来说,最好的做法是一方面承认华为与中兴,一方面采取保护措施。”
他说,在英国,华为的设备使用前要接受英国情报机构政府通信总部(GCHQ)的检查,美国也完全可以采用这样的方式,既能避免所谓的安全威胁,也能享受到华为优质的产品。甚至美国还可以要求华为在伦敦或者纽约上市,可以让华为向国安局呈报技术,可以将华为的美国下属公司看作一个国防组织,哪怕要求华为解散内部的党委会都可以,封杀并不是上上之选。
当然,如此建议大概也只能听听而已,并不是美国提什么要求任正非就会答应的,至少任正非明确说了,他没打算让华为上市,更遑论去美国上市了。而解散党委会这种话,怕是只能当作外国人的无聊之语了。
看看,真的有很多人并不赞成这样对华为一味地封杀,世界已经是一个开放的世界,靠封杀能解决多少问题呢?
二、华为遭遇双重绑架
美国对华为的拒绝,并没有为美国带来什么实际的好处,虽然是以安全的名义,但众人似乎都能看明白,华为所遭遇的是政治与经济的双重绑架。美国处心积虑地防范着华为这样的中国领头企业,一方面是出于美企的经济利益与保护主义,另一方面显然更多的是出于政治方面的考量。这就像美国总统大选、美国国会议员的换届一样,已经习惯了打中国牌,华为只是其中的一个牺牲品而已。
1.美利坚的傲慢与偏见
美国市场是任正非必须攻克的阵地,没有之一。
不过过程的艰辛远远超出了任正非的想象,任正非一直以为,当华为越来越强大,进军美国市场会变得越来越容易,但事实却在朝着与他期望相反的方向而行。为了进军美国市场,任正非没少下功夫。
2010年夏,华为与美国电信商Sprint公司洽谈一份60亿美元左右的电信合同。多年进军美国市场的经验告诉任正非,对于这样的合同,如果没有美国政府的首肯,大概很难取得成功。所以任正非聘请了相关机构向美国政府进行游说,同时华为高管向美国国防部保证,公司将积极配合美国政府各项审查要求,并进一步透明化。
照理说任正非做的准备已经足够充分了,但什么事都架不住有心人的盯防,美国情报委员会对华为的关注度始终不减。就在华为与Sprint公司洽谈合同期间,情报委员会的官员偶然间发现了美国3Leaf公司一位创始人在社交网站LinkedIn上的页面账户资料上显示的职务为“华为顾问”。
查证之下,该官员发现,2010年5月3Leaf公司拍卖部分资产,华为以200万美元购之,并雇用了15名3Leaf员工,令他感兴趣的是,华为并未就这笔收购向美国提出审查申请。
于是,美国外国投资委员会(CFIUS)开始介入其中,几经调查,最后CFIUS给华为的结论是,建议他们收回对3Leaf公司的收购计划。
对于一向强悍的任正非来说,这简直就是无法容忍的事,所以他的直接反应是拒绝。可是,回过神来的任正非也知道,他还要进军美国市场,他为此必须遵照某些他不太愿意遵守的法则。所以一周后,华为方面宣布放弃,他们终止了对3Leaf公司的收购计划。
其实美国方面从这件事情获得什么实际的好处了吗?没有。华为对3Leaf公司的收购条件很优厚,大概没有其他公司会愿意用比这更好的条件来收购,但可惜的是,3Leaf公司也无法如愿,他们同样是政治博弈的牺牲品。
这一失利让任正非心里憋了一肚子的气,2011年是他进军美国市场的关键一年。华为在欧洲市场已处于稳步上升阶段,但在美国,在高度“政治化”的阴影之下,华为只有一些小型客户和多次收购受挫的经历。
在经历了审查、诉讼、收购失败等一连串复杂问题之后,华为一改低调姿态,于2011年2月25日由华为美国公司董事长胡厚崑出面,发表了一封公开信,试图澄清外界对华为公司种种政治背景的“误解”,声称华为立志于在美国市场进行长远投资。发达国家中,美国是最难进入的市场,攻坚复杂商业、政治、法律环境之中的美国市场,已成为华为今年的一项重要任务。
在这封信中,华为还第一次公开陈述了任正非的身世履历。这是华为走出海外,尤其是近十年在美国市场屡屡受挫以来,首次正面且公开回应市场猜疑。显然,任正非正在试图以这种方式改变其过往持续多年的封闭式公关策略。为此,一向不接受任何媒体采访的任正非也开始高调地接受媒体采访,他对媒体表示,对美国将不再采取“韬光养晦”的策略,而是要“正面竞争”。在他看来,美国其实更需要华为这样的中国公司,“美国这些大公司如果不要我们的合同,也很难生存下来”。
当然,在这件事上,任正非也有所疏忽,他似乎还是没有足够重视号称最为自由的美国市场的复杂性。其实,早在2008年,华为与贝恩资本联合并购3Com一案时就曾被CFIUS否决,或许正是因为曾经的被否决,心怀怒火的任正非想绕过CFIUS的审查而直接进行收购计划,这在制度森严又冷战意识浓厚的美国,显然有些不太现实。
让我们先来认识一下美国的CFIUS机构吧。
2.戴着有色眼镜的“CFIUS”
CFIUS全称美国外资投资委员会,是美国的一个联邦政府委员会,由9个政府机构的代表人员组成,美国财政部长担任委员会主席。CFIUS的代表们来自包括国防部、国务部以及国土安全部等国家部门,对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。
CFIUS的审查范围很广,根据2007年美国《外商投资与国家安全法案》(FINSA)所颁布的2008年相关法规,美国又进一步扩大了CFIUS的审查范围,包括外国控制企业对产品与服务涉及国家安全以及重要基础设施的美国企业的收购案。出于《外商投资与国家安全法案》的立法目的,对“重要基础设施”以及“外国控制”的定义都较为宽泛,应根据每个交易的相关事实及具体情况逐一确定。所以华为这样的外国企业想要在美国进行收购案,确实需要通过CFIUS的审查才行,这样才算取得了通行证书。
CFIUS承担着保护美国国家安全及其重要基础设施的任务,并且要经得起来自美国国会和总统的检查。因此,在检查过程中,CFIUS可能倾向于批准与美国关系密切的投资者,如澳大利亚、英国或日本,这是可以理解的。而在美国的眼中,中国向来是个“威胁”所在,CFIUS对来自中国的投资者自然也会进行更仔细的调查。另一个CFIUS会考虑的重要因素,是收购方是否与相关国家政府有着某种联系,或是受到某种控制。在美国人的眼中,华为和任正非是有着军方背景的企业和企业家,无怪乎在他们的审查面前,华为总是屡屡受挫。
CFIUS采取自愿申报、申报免费原则,向CFIUS进行申报为自愿且不要求申报费。与Hart-Scott-Rodino反垄断法案所规定的并购申报制度不同,仅因交易达到一定的规模并不要求向CFIUS申报。是否需要申报,完全取决于该交易是否可能影响美国的国家安全以及重要基础设施,这也意味着,一些很小的并购交易有可能要进行CFIUS申报,而不涉及国家安全或重要基础设施的大型并购案则无须申报。
向CFIUS提交申报其实也是可以降低未来风险的。例如,如果该交易将要或者已经提高了企业竞争力,强有力的竞争对手有可能运用其政治势力,在协议签署或交易完成后,要求其派系的国会议员促使CFIUS展开独立调查。对有疑问的交易应考虑是否申报,并且应与经验丰富的法律顾问配合进行。在情况不明朗时,衡量申报的成本和得益并不容易。最终决定是否申报,很大程度上取决于收购方的风险承受力。
许多经常在美国投资或希望在未来投资的企业,几乎都倾向于向CFIUS申报。这些企业认为,此举表明该企业与CFIUS配合的良好意愿,有可能在未来进行某项不知CFIUS是否批准的交易时争取其支持。在进行上述考虑时与您的法律顾问进行详细讨论,能使获得CFIUS批准以及完成交易进行得更加顺利。所以一直以来,CFIUS在外资企业心中都拥有着超然的地位,与他们交好,至少进军美国市场的路就平坦许多。
CFIUS申报由所有交易方共同进行。参与申报的交易各方通常需要在申报前相互协调,并与CFIUS配合进行。协调工作包括在申报一周前就提交申报草案。通过申报前的协调工作以及提交草案,在正式申报前,CFIUS就可以对被收购方及收购方有所了解,评估涉及国家安全以及重要基础设施的风险。此外,CFIUS也可以要求修改草案,避免延长正式申报后的审查过程。
与HSR法案规定的并购申报制度不同,CFIUS不会“提早结束”30天的初审期。而且初审期要到CFIUS决定该申报符合法规要求后才真正开始,因此通常要晚于提交申报日好几天。此外,CFIUS对法规要求非常严格,经常驳回未能精确遵循法规的申报。一旦交易各方决定申报,就要考虑有可能导致延误的各种因素,包括可能增加的45天调查期。在目标企业周转困难、需要收购方在短时间内注入资金,或者上市公司的股价有可能被交易延误严重影响的情况下,这方面的考虑尤其重要。通常比较安全的做法是,在希望开始的30天初审期之前的5~10日就提早申报,以防CFIUS要求进行修改。否则,就有可能延误交易。
向CFIUS申报的信息,包括正式申报前提供的信息,都受到严格的保密性保护,包括不受信息自由法案限制。但是,与行政或司法行为有关的披露,以及向国会的披露,则是允许的。国会在收到CFIUS对某个特定交易的调查简报时,也要求遵守与CFIUS相同的保密措施。
在申报正式提交以及CFIUS确定提交后,交易各方须经过30天的初审期,等待CFIUS决定批准或进一步调查。大部分交易经过这30天的初审期都能获得批准,前提是CFIUS向国会报告有关交易不会影响美国的国家安全以及重要基础设施。但如果CFIUS决定进一步调查,交易各方就必须再等待45天,CFIUS在此期间会进行全面调查。在45天的调查期结束时,根据CFIUS的报告,美国总统将在15天内做出最终决定。但实际上,极少有交易进入需要总统决定的阶段。
如果CFIUS认为该交易有可能对美国的国家安全造成风险,就会直接否决或要求交易方采取补救措施消除风险。最常用的两个办法,是对部分业务设施或产品线进行剥离出售。
总而言之,是否进行CFIUS申报,受到以下因素影响:收购方国籍、收购方的政府控制或控股程度、收购方对美国企业拥有的股权或实际控制、被收购的美国企业的科技和产品的类型与潜在用途、与美国政府协议的历史或与美国企业的关系。对于在美国的买方或卖方来说,CFIUS是交易前应进行的一项重要考虑,要确保遵循相关法规以及按时完成交易。
任正非也并非不知晓CFIUS的重要地位,但他选择绕过CFIUS去收购3Leaf公司,从某种程度上表明了他对美国市场的急迫。他已经花费了太多精力在美国市场上,却始终收效平平。在被CFIUS调查后,任正非一度有些抵触,不过CFIUS的权威性是不容挑战的,所以他最终还是选择了按照美国的规矩来。
其实,在那之后,中国的三一集团也曾经起诉CFIUS,认为奥巴马和CFIUS在没有提供任何事实证据的前提下,做出该项目威胁美国国家安全的结论,违犯了美国行政法规。这也成为CFIUS史上的首次被诉,可见不仅是华为,其他中国企业在CFIUS面前的日子同样不好过。