2.当今量刑实践和理论中的行为人人格
针对量刑责任理解中的行为人人格，德国不但在立法规定上体现了量刑责任应当以行为人为中心的观念，而且相关判例同样肯定了刑罚裁量中行为人人格的重要性。尽管也有人反对量刑中应当考虑行为人人格的做法，但德国联邦最高法院还是认为：量刑中如果缺少了对行为人人格的评价，那么要对行为人做出适当的刑罚裁量还是不太可能。因为如果不考虑行为人人格的话，那么量刑中就没有办法确定行为人再社会化的必要性。[27]而且主流观点也认为：仅靠行为责任，即便在很小的范围内考虑减轻量刑责任也是不恰当的。所以，原则上所有可以考虑的与行为人有关的个人因素都可以成为量刑责任的内容。[28]基于此，德国量刑理论认为：在确定行为严重性时，行为人人格、以前的生活以及行为后的态度都应当涉及。
尽管如此，笔者认为在理论上仍需要说明：为什么必须将行为人人格纳入量刑责任的考虑范围呢？如果在量刑责任判断中对这些不予考虑的话，那么行为人以前的生活状况为什么能够影响刑罚裁量呢？对此，德国联邦最高法院的相关判例认为：如果行为人之前的生活状况允许行为结果和行为人不法意识的内容之间，或与行为人的内心倾向之间能够建立联系的话，那么行为人之前的生活状况则应当在量刑中予以考虑。[29]因而在量刑实践中，客观的不法特征通常被作为证明犯罪人以前生活的标志来看待。至于行为人的内心倾向，因为它通常和行为人人格是以某种方式共存的，所以传统量刑理论也同样将其视为确定量刑基础时应当考虑的一个重要因素。因而，从德国联邦最高法院判例的趋势可以看出：在行为人人格评价中，行为人的内心倾向逐渐变得重要了。
尽管判例确立了行为人人格在量刑责任判断中的重要性，但它并未创立出一种可供法官评价的标准。而且对基层法官来说，如何站在相同的立场上确定行为人人格对刑罚量的影响也相当困难。但我们仍需要思考的是：尽管如此，判例为什么还将行为人人格视为确定责任程度时必须考虑的一个因素呢？对此可以从以下两个方面进行解释：其一，理论上，在有关内心倾向和量刑责任之间的关系尚未清楚的情况下，有关行为人内心倾向的理解就被学者们接受了下来。[30]而且，尽管判例确认了行为人内心倾向的重要性，但对内心倾向为什么应当和量刑有关系却并没有给出令人信服的说明。由此可见，作为在人格判断中具有重要作用的行为人内心倾向，无论从内涵理解还是从程度判断上都还存在很多问题。其二，在量刑实践中，法官受行为人人格印象影响的事实也得到了联邦最高法院判例的承认。由此可见，尽管行为人人格在量刑责任判断中存在诸多问题，但在理论和判决实践能够找到一个据以确定行为人再社会化的因素之前，在没有更好选择的情况下，德国学者认为：在量刑责任的判断中判例对行为人人格所持的态度还是应当肯定的。[31]
尽管如此，但仍需要说明的是：在实际刑罚裁量内容上，法官究竟应当在多大程度上集中在行为人人格的判断呢？对此，Hans-J?rg Albrecht教授根据量刑实践所做的实证性研究结论表明：实际量刑活动主要集中在法定量刑幅度1/3以下这个范围内，而且影响刑罚的主要是行为严重性相关的变量。[32]比如在普通盗窃和入室盗窃的量刑实践中，仅根据犯罪行为、造成的损失以及先前刑罚这些变量的差异，法官就可以对为什么加重刑罚做出合理解释。而且，即便对严重的犯罪，比如抢劫和强奸，以上变量在决定刑罚严重程度时也起着非常关键的作用。由此可见，在确定刑罚严厉程度时，行为严重性的判断始终处于整个刑罚裁量的中心位置。因此笔者认为，与模糊不清的人格评估相比，这种以行为严重性为中心的刑罚裁量在实践中要有意义的多。
同样，实际量刑活动中，法官要在有限的时间内对被告人人格进行详细和认真的研究也不太现实。因而根据行为人人格来实现刑罚个别化的考虑逐渐处于边缘化位置。尽管个别情况下，在确保可以获得充分信息而且能够对人格做出评估时，法官做出与行为人人格相适应的刑罚也是可以实现的。比如，Verrel Torsten对死刑判决所作的实证性研究表明：量刑实践中，根据充分信息判断行为人罪责的方法可以明显提高刑罚裁量的精确度。[33]但与其他方法相比，尽管这种方法在实施时存在较大可能，但在量刑实践中真正进行人格评估的却尚未达到1/3。[34]这既有诉讼成本的考虑，同时实践中没有一个统一的人格评估规则也是一个主要原因。而且，尽管判例确定了人格判断应当根据法官审判过程中从被告人获得的信息来进行考量，[35]但被告人的外部表现一旦和法官个人的憎恨联系在一起的话，那么以此为基础的刑罚裁量是否已经远离了量刑中考虑人格的初衷呢？而且研究表明：诉讼中法官对行为人人格形成误解，或进而产生愤恨的主要原因是和法官本人的人格结构息息相关的，同时也与被告人互动的效果有关。而且从现实来看，这种形成人格判断的差错也是不可能避免的。[36]同时，实证性研究结论也证明了，审判中被告人态度在很大程度上影响着法官的刑罚裁定。[37]此外，来自审判实践的报告也表明：在很大程度上，对被告人加重刑罚的主要原因是因被告人在诉讼中恶劣的态度引起的。[38]
从对行为人人格在量刑实践中的地位和状况分析后可以看出：尽管德国联邦最高法院的相关判例确定了量刑中考虑人格的重要性，但现实中，因为判断程序性规则的欠缺以及诉讼经济等方面的考虑，真正能够进入法官裁判视野的人格因素是非常有限的。而据此来理解作为量刑基础的行为人罪责在现实中也变得更不具有确定性。由此可见，尝试通过行为人人格来判断量刑责任的努力在实际刑罚裁量活动中并未实现。
（二）判断要素二：犯罪能量
根据以上论证结论，德国量刑理论试图借助行为人人格获得对量刑责任程度判断的努力其实并未经得起规范和实证性的检验。而理论上作为判断量刑责任基础的其他要素是否面临同样的问题呢？以下将分别对影响量刑责任的其他因素进行分析和检验。这些因素包括“犯罪能量”和行为动机。
基于本文论证的需要，笔者认为要理解“犯罪能量”（Kriminelle Energie）和量刑责任之间的关系，首先需要对该理论的形成背景进行简单的说明。在构建量刑责任理论时，德国刑法学者Michael Walter提出了“压制模式”的理论。他在论述该概念的理论基础时提出了与责任相关的“犯罪能量”这一概念。根据他的理解，行为人越是用他的行为对其心理抑制阀进行压制，那么他的责任就越是严重。[39]这正如Dreher Eduard所指出的那样：责任程度取决于行为人内部的冲突处于何种状态，而且这个冲突发生在促使行为人实施行为的因素以及行为人抵制该行为实施的因素之间。[40]由此可见，“犯罪能量”作为一种理论，其令人信服的一点就是：刑罚的严厉性并不仅仅建立在行为的严重性上，只有在判断“犯罪能量”的基础上才能够实现刑罚的预防性要求。正是基于此，量刑思考中才需要对“犯罪能量”进行评价。
针对“犯罪能量”，尽管理论上有进行判断的必要性，但量刑实践中对它却不能作出非常充分的评估。尽管如此，量刑实践中将“犯罪能量”作为责任升高的原因从而加重刑罚的判决在数额上还是非常惊人的。[41]因而德国联邦宪法法院并没有对“犯罪能量”作为责任升高因素的这种做法提出异议。而且，德国联邦最高法院也曾将“犯罪能量”作为行为违法性升高的依据来看待。另外，理论上也承认了因“犯罪能量”升高而加重刑罚的做法。[42]但基于刑罚的预防性需要，在对被告人加重刑罚还是减轻刑罚的决定上，判例却表现出了前后不一的态度。判决实践中，判例一度曾将“犯罪能量”的升高视为加重刑罚的一个理由。但之后，在对行为人可预测的不利因素评估后，判例却认为：“犯罪能量”并不能作为加重行为人刑罚的依据，而应是特别情况下减轻犯罪人刑罚的一个考虑因素。在对待“犯罪能量”上，判例之所以表现出前后不一的态度，学者们认为的主要原因是：基于刑罚的预防性需要，法官将“犯罪能量”作为能够表征行为人人身危险性的一个因素来使用了。[43]由此可见，根据判例的态度，同时基于预防性需要，刑罚裁量可以因为“犯罪能量”的升高而加重刑罚也可以因“犯罪能量”的降低而减轻刑罚，这就造成建立在“犯罪能量”评价基础之上的量刑活动本身充满了诸多模糊和不确定性。
对此，我们举法兰克福地方法院的一个真实判决来进行详细的说明。在该判决中，被告人在几个月前就说服了一位深爱着他的女士，该女士同意将她作为妓女的大部分收入上缴给他。但当该女士拒绝再次支付的时候，行为人就威胁她而且作为对她的惩罚拿走了她贵重的金表。[44]本案的一个特殊情况是：被告人在实施犯罪行为期间是一个警察局的负责人。该案中的被告人被判处了5年自由刑，而且判决书将其一系列的人格欠缺也一一做了列举。但案件上诉后，德国联邦最高法院却改判了量刑部分的裁定，并且表明了对道德性刑罚裁量思考的禁止以及情绪化裁定的危险。对该被告在地方法院被判处5年自由刑这个如此高的刑罚，从裁判理由中可以看出，可解释判处如此之高刑罚理由的“犯罪能量”或者“内心倾向”却在判决中被忽略了。尽管行为人在案件中扮演着双重角色，白天他是个穿着制服的警察局负责人，晚上他却干着拉皮条的生意。因而被告人明显的“犯罪能量”已经表现出来了。除此之外，他的“内心倾向”还通过对该女士残忍、忘义、欺骗以及暴力行为表现出来。但这些原可以作为加重刑罚理由的因素在实际裁量中反而并没有被提及。对其加重刑罚的理由或许是被告人的职务地位升高了其义务，或诉讼过程中因被告人高傲的举止引起了裁量者的愤恨。由此可以看出，量刑实践中，这些模糊和不确定的裁量基础对刑罚裁量真正产生影响的是非常有限的。
（三）判断要素三：行为动机
除“犯罪能量”以外，传统量刑理论都将“行为动机”视为重要的量刑因素来考虑，[45]而量刑实践中，法官有时也根据动机高尚还是卑劣以及应受谴责程度来决定对行为人是加重还是减轻刑罚。但对所有犯罪来说，“行为动机”高尚或卑劣无疑都是根据伦理价值做出的判断。因而如果行为人出于自私自利、不劳而获以及挥霍浪费等动机而实施犯罪的，量刑实践中行为人都可能因此而被加重刑罚。但问题是，对这些动机评价所依据的标准在量刑实践中却一直是模糊和不确定的。对此，尽管Bruns教授提出了量刑中应当“注意道德恶化的方式”这个评价标准，但他仍没有提出一个确定的评价规则，而且从他著作对动机的评价结果中也没有看出其据以评价的标准是什么。[46]同时，在对德国《刑法》第211条谋杀罪中的卑劣动机进行判断时，尽管判例采用了合乎伦理的评价方法。但对动机的这种评价毕竟还是依据道德或者伦理来进行的，而且在整个量刑理论中也仅是很少一部分涉及了道德化问题。此外，在如何使道德评价因素引入量刑实践这个问题上仍受到了很多学者的质疑。[47]由此可见，根据道德伦理对“行为动机”所进行的评价在量刑实践中还是问题丛生的。这除了所涉及的道德性因素是否以及应当如何引入刑罚裁量这些问题以外，对评价结果在何种程度上影响刑罚严重性至今尚无定论。而且，对作为评价结论的“高尚”还是“卑劣”这些概念本身，它们同样是建立在对行为人贬低或褒扬这些模糊和不确定的基础之上。
由以上分析可见：量刑实践中，根据“行为动机”得出的判断结论是否影响刑罚裁量其实并不清楚，根据“行为动机”来理解量刑责任的尝试和努力因此也并未实现。