论计算机网络犯罪及其立法
朱铮於 明锋
近年来，网络犯罪成为大家关注的社会公共安全问题。世界范围内的计算机犯罪正以惊人的速度增长。有资料显示，目前计算机犯罪的年增长率高达30%，其中发达国家和一些高技术地区的增长率还远远超过这个比率，如法国高达200%，美国的硅谷地区高达400%。据统计，1998年，美国FBI调查的侵入计算机事件共547件，结案399件；1999年则调查了1154件，结案912件。据日本的统计资料显示，网络色情、网络欺诈、贩卖非法物品、恐吓与勒索、非法侵入、侮辱与诽谤等案件亦呈上升趋势。我国自1986年发现首例犯罪以来，计算机网络犯罪案件数量迅猛增加。1986年我国网络犯罪发案仅9起，到2000年即剧增到两千七百余起，去年全年突破4500起。据我国互联网络信息中心所作的第18次（2006年6月）中国互联网络发展状况统计报告称：61.5%的网民因交易安全性得不到保障而选择不进行网上交易。防治网络犯罪，已成为世界各国犯罪学、刑法学必须面对的课题之一。
一、国外计算机犯罪立法简介
美国的计算机犯罪立法最初是从州开始的。美国各州的计算机犯罪立法内容可归纳为以下七个方面：1.计算机侵入或未经授权的进入；2.篡改或变更计算机数据；3.盗用计算机服务；4.计算机诈骗；5.拥有非法计算机信息；6.报告违法活动的义务；7.未遂、共谋犯罪详见。
英国于1990年制定了《计算机滥用法》（以下简称《滥用法》）。在《滥用法》里，重点规定了以下三种计算机犯罪：1.非法侵入计算机罪。根据《滥用法》第一条的规定，非法侵入计算机罪是指行为人未经授权，故意侵入计算机系统以获取其程序或数据的行为。此行为并不要求针对特定的程序或数据。该罪可处以2000英镑以下的罚金或6个月以下的监禁。2.有其他犯罪企图的非法侵入计算机罪。此罪可判处5年以下监禁或无上限罚金。3.非法修改计算机程序或数据罪。行为人故意非法对计算机中的程序或数据进行修改，将构成此罪，可判处5年以下监禁或无上限罚金。
法国1992年通过、1994年生效的新《刑法典》设专章“侵犯资料自动处理系统罪”对计算机犯罪作了规定，共有以下三种计算机犯罪：1.侵入资料自动处理系统罪，处1年监禁并科处10万法郎罚金。如造成系统内储存之数据资料被删除或被更改，或者导致该系统运行受到损坏，处2年监禁并科处20万法郎罚金。2.妨害资料自动处理系统运作罪，可处3年监禁并科处30万法郎罚金。3.非法输入、取消、变更资料罪，处3年监禁并科处30万法郎罚金。此外，还规定法人亦可构成上述犯罪，科处罚金；对自然人和法人，还可判处“禁止从事在活动中或活动时实行了犯罪的那种职业性或社会性活动”等资格刑。
二、计算机网络犯罪分析
根据当前计算机犯罪的主要表现形式，我们可将计算机犯罪分为三类：利用计算机进行传统犯罪、网络新型犯罪、危害计算机网络安全类犯罪。
（一）利用计算机进行传统犯罪
利用计算机进行传统犯罪，顾名思义就是以计算机为工具进行传统犯罪的行为，包括多种具体犯罪形态，可适用《刑法》第二百八十七条规定。此类犯罪中，只是由于将计算机作为犯罪工具使用而显得与传统犯罪有所不同，但其侵犯的客体与对象并未改变。按照我国刑法界的通说——犯罪构成理论分析，该类犯罪并非真正意义上的新型犯罪。
（二）网络新型犯罪
网络新型犯罪是指用传统手段或计算机技术盗取、骗取他人在网络虚拟世界中的财产、资源的行为。此类行为侵犯的客体和对象分别是虚拟世界中的社会秩序与虚拟财产及资源，其现实危害性可作如下分析：
1.网络虚拟资源有其现实性。QQ、MSN、skype等基于互联网的即时通讯方式已成为人们交往的常用手段，如手机号码一般成为个人的标志。网络看似虚拟，联系的却是现实社会中的人们，因此虚拟社会的概念并不确切，它混同了网络游戏世界与现实网络社会的概念，如果说游戏世界的账号被他人盗用尚不会构成现实危害性的话，大量的通讯账号被盗用则显然会给现实社会的运作带来巨大的负面影响。通讯账号必须相对稳定，很多人会常换手机，但很少有人常换手机号码。同理，互联网通讯账号也必须是稳定的才能满足正常交往的需要，而这一稳定的前提就是安全的互联网环境，也只有公权力对之加以有力的保护。至于该账号的权属问题，并不影响该类案件的性质，即使使用人只有使用权，也不会有营运公司对自己拥有“所有权”的通讯账号着力加以保护。君不见，国内著名网络通讯公司宣称互联网通讯号码为其所有后，并未使通讯账号被盗用案件显著减少。面对愈演愈烈的网络盗号风，现有法律之无力已显露无遗。
2.网络虚拟财产亦有其现实性，法律不应对此视若无睹。在网络世界中，许多虚拟货币已具有了实际货币的特征，一些虚拟货币甚至与实际货币间建立起相对固定的兑换比率；在某些网络游戏中，游戏人物手持身着的器械装备在现实世界的玩家中已能换成真正的货币。一些玩家刚用数万元人民币买来的游戏装备转眼被盗，而盗用者即使被抓到也只能按照《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第一项及第二十条的规定“未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的”予以警告并处5000元以下罚款，游戏装备的现实价值被“虚拟”掉了。该类行为的违法成本太低直接导致网上盗用游戏装备成风。在对待被盗物品的估值问题上，我们应先确认网络游戏装备具有商品的属性。首先，该类物品是人们用计算机程序编写出来的，是人们劳动的结晶；其次，网络游戏装备事实上天天被人交换着。因此，网络游戏装备已具有使用价值和价值两个基本属性，完全符合马克思主义政治经济学对商品的定义。大量的商品被盗，法律却不能给予被害人有力的保护，不能给予违法者以与行为危害性相适应的处罚，不能不说是法制的缺憾。
（三）危害计算机网络安全类犯罪
该类犯罪以计算机网络信息系统安全为侵犯的客体，使用技术或暴力的方法，故意和有针对性地对计算机系统软件和硬件设备、网络传输设备实施攻击与破坏，使计算机及网络失效并瘫痪。其攻击方式主要有以下几种：a.直接攻击计算机核心部件，篡改、销毁系统程序和重要数据；b.使用逻辑炸弹，在特定时间、特定条件下激发逻辑炸弹以破坏计算机的正常程序和数据运行;c.制造计算机病毒，行为人将具有自我复制功能的非法程序植入目标计算机系统中，计算机系统在运行的过程中，该非法程序会像生物学中的恶性病毒一样在计算机系统内或通过网络迅速地四处传播，最终导致计算机系统和网络的大面积瘫痪；d.网络攻击，网络攻击又可分为主动攻击和被动攻击，主动攻击包括字典式口令猜测、IP地址欺骗和服务拒绝攻击等。以拒绝服务攻击为例，用户传送众多要求确认的信息到服务器，使服务器里充斥着这种无用的信息，所有的信息都有需回复的虚假地址，以至于当服务器试图回复时却无法找到用户，服务器于是暂时等候，有时超过一分钟，然后再切断连接。服务器切断连接时，黑客再度传送新一批需要确认的信息，这个过程周而复始，最终导致服务器彻底瘫痪。一个好的身份认证系统(包括数据加密、数据完整性校验、数字签名和访问控制等安全机制)可以用于防范主动攻击，但要想杜绝主动攻击却很困难。被动攻击就是网络窃听，截取数据包并进行分析，从中窃取重要的敏感信息。
三、计算机犯罪的刑事立法思考
基于以上对计算机网络犯罪表现形式的分析，我们不难发现，现有刑法在打击利用计算机进行的传统犯罪方面是足以胜任的，但在打击危害计算机网络信息系统安全类犯罪上却力不从心，在打击侵犯虚拟财产、网络资源类犯罪方面则是空白。
（一）增加刑法条文，保护虚拟财产
我国《宪法》第十三条第一款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”而财产理应包括有形财产和无形财产。对于网络世界中的“虚拟”货币、物品不能一概虚无化，对于确已拥有实际交换价值的虚拟货币及物品应当按照其实际交换价值予以保护，不必囿于所谓国家定价的缺失而认定其无价值，亦不可因其可复制而忽略市场定价的权威性。一切商品都有价值和使用价值两大基本属性，其价值便体现在其交换价值上，而价格则是商品价值的货币表现。在市场经济中，一种商品若被恶意大量复制以供应市场，必将使其价格一落千丈，由此体现了市场定价的权威。因此，对于有实际交换价值的虚拟货币及物品按照市场交换价值给予其与现实财物相同的保护，是体现宪法精神的唯一选择。
（二）用刑法保护互联网资源
如前所述，QQ、MSN、skype等互联网资源已成为人们日常交往中越来越重要的手段。其价值是在人们的使用中体现出来的，因此刑法应保护的是人们的正常使用，而其所有权倒可以不过问。若仅以QQ、MSN等账号非使用人所有便不予保护，其逻辑是可笑的。当前移动通讯公司都宣称移动电话号码为其所有之资源，但万一出现大量手机用户账号被盗用的情形，我们势必祭起刑法这一神器给盗用者以打击，却对大量的QQ被盗者不闻不问。作为通讯方式，互联网即时通讯号码与手机号码在本质上是相同的。以前在模拟手机时代，曾出现过“烧机”的案件，即盗用他人在用的手机号码，这种行为同时侵害了通讯管理秩序和他人对财产的合法占有权，竞合后按照盗窃罪进行处罚。同理，QQ、MSN等账号的盗用行为妨害了通讯秩序是毫无疑问的，剩下的就只是立法技术方面的问题了。《刑法》第二百八十八条只规定了对擅自设置使用无线电台、擅自占用无线电频率导致干扰无线电通讯秩序的行为予以处罚，但该行为只是妨害通讯秩序诸多种表现形式之一；处罚面过窄使该法条远不足以对该类行为形成有效的威慑，应对该条进行修改，将非法使用他人通讯账号情节严重的行为纳入刑法打击的范围。
（三）明确已有条文含义，增加可操作性
《刑法》第二百八十六条明确规定对计算机犯罪必须予以打击，但面对愈演愈烈的网络攻击类案件，全国的生效判决却寥寥，该条文可谓形同虚设。问题不在于法条对破坏计算机信息系统行为的认定有何问题，而是在于该法条的三款分别对三类应受处罚的破坏计算机信息系统行为做了限制，以“后果严重”作为该类犯罪成立的要件，却又不对何谓“后果严重”做出必要的解释，具体案件的量刑属于法官的自由裁量。以著名的“熊猫烧香”案为例，上百万的计算机用户被感染，经济损失难以估计，该后果到底是严重还是特别严重？而根据该条的规定，法官的自由裁量权拥有从一个月拘役到15年有期徒刑的跨度。在我国这一深受大陆法系影响的国家，是否对法官的压力太大了？因此，对该法条的修改或相应的司法解释的出台势在必行。
（四）增设罚金刑和资格刑
在计算机犯罪的动机中，逐利与争名占了绝大部分。逐利较好理解，因为大量计算机犯罪是以侵财为目的。而争名是由于计算机犯罪的特殊性，要求行为人必须具备较高超的计算机技术。一些所谓“黑客”也正是通过实施影响较大的计算机犯罪而一举成名，如“熊猫烧香”案的犯罪人李俊就很典型，该案案发后有不下10家网络大公司跟李俊联系，欲以100万年薪邀请其加入。要想防止他人以此方法成名，只有设置资格刑，对犯罪人从事计算机相关职业进行限制。因此，对该类犯罪增设罚金刑和资格刑将成为今后打击此类犯罪的立法趋势。借鉴国外立法经验，这两种刑罚已成为打击该类犯罪的利器。
网络看似一个虚拟的世界，实则为现实世界的镜像，它映射出世人的种种欲望，技术的外衣难掩其物质的本体。犯罪分子正是利用网络世界的浩瀚信息作掩护，手操现代技术打造的利器，从网络世界频伸魔爪，疯狂践踏人们的平静生活。对此，我们不可不闻不问，不可等闲视之，唯有直面之，着力提高我们的立法水平，打造法律利剑，方可应对犯罪分子的挑战，迅速而高效地打击持续高发的计算机网络犯罪。
（作者系上海市公安局普陀分局警官）