书城教材教辅民事诉讼法学
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第4章 诉和诉权

引言

诉的理论是民事诉讼三大核心基本理论之一。通说认为,诉由诉的主体、诉讼标的和诉讼理由三要素组成,其中诉讼标的更是一种区分诉与诉的标准。诉权的实质是司法裁判请求权,我国民事诉讼法学界通说采“二元诉权说”,一般认为诉权也有双重含义,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权;程序上的诉权只决定案件是否能够被法院受理,而实体意义上的诉权则决定案件能不能胜诉。

第一节 诉

一、诉的概念与特征

民事诉讼中的诉,是指当事人就特定民事争议向人民法院提出的保护自己民事实体权益的请求。这种请求的目的是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或发生争议的实体权利。作为民事诉讼的一个基本概念,诉不仅在民事诉讼法学理论中具有重要地位,而且对诉讼实践也有很大的指导意义。当民事纠纷发生时,如果当事人希望通过法院解决,就必须向法院提起一个诉。而诉的依法提起,就引起了民事诉讼法律关系的发生,也引起了人民法院对民事纠纷的审判。诉的特征是:

第一,由当事人提出。诉的起因是双方当事人之间发生了民事权益的纠纷,只有双方当事人之间发生了民事纠纷时,才有必要和可能提出诉这种请求,从而开始诉讼程序,由法院来解决双方当事人之间的私权纠纷。亦即民事诉讼中的当事人双方都有权提出诉,都能够成为诉的主体。

第二,向法院提出。诉存在于诉讼制度中,存在于法院的司法活动中。而对于民事纠纷的解决,国家设置了行政机关调处、仲裁委员会仲裁、人民调解委员会调解、司法诉讼等多种解决纠纷的机制。当事人对解决纠纷的方式有程序上的选择权,但只有向法院提出的解决纠纷的请求,才能称之为诉。如果当事人不是向法院提出,而是向别的国家机关和社会组织请求保护其民事权益,便不能称之为诉。因为诉的目的在于给当事人以司法保护,而只有法院才能为当事人提供司法救济。

第三,诉是一种请求。诉是当事人向法院提出的维护其合法权益的请求。这种请求通常包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两层含义。程序意义上的诉是指当事人向人民法院提出了开始审判程序,行使审判权维护其合法权益的请求;而实体意义上的诉,即当事人通过法院向对方当事人提出的要求其履行实体义务以实现自身权利的请求。这两层含义的请求统一存在于诉中,具有紧密的联系,程序意义上的诉是手段,实体意义上的诉为目的。程序意义上的诉与当事人的起诉权相联系对应,一旦被人民法院接受,人民法院与当事人之间就建立了诉讼法律关系。实体意义上的诉,对应当事人的胜诉权,一旦被人民法院确认,即可裁判该当事人胜诉。

二、诉的要素

诉的要素,是指构成一个诉所必不可少的因素。诉的要素决定着诉的内容并使诉特定化、具体化,是区别各个不同的诉的标志。明确诉的构成要素,便于法院准确受案,防止重复起诉;便于法院正确确定案件的审理范围,有效地组织审判活动;便于对方当事人有针对性地进行答辩。

诉的要素,究竟应包括哪几个方面,在民事诉讼法学理论界主要存在着两种不同观点。一种观点认为,诉具有两个要素,即诉的标的和诉的理由。第二种观点认为诉有三要素,就是即指诉的主体、诉的标的和诉的理由。我们认为,诉的要素有三个。

(一)诉讼当事人

诉讼当事人,即诉的主体,是任何一个诉都不可缺少的。因为任何权利义务,都必须有主体。没有主体,就不可能有权利义务之争。而提起诉的前提必须是发生了民事权益之争,只有主体之间发生了民事权益之争,才涉及诉的问题,因此,任何一个诉都不能离开当事人而单独存在,没有当事人及他们之间的民事权益争议,也就不可能有诉。所以当事人应该是诉的构成要件。

我国民事诉讼法明确规定起诉、反诉、上诉以及再审之诉,都必须要有明确的双方当事人,这从立法上也肯定了诉讼当事人是诉的要素之一。民事诉讼法之所以这样规定,其法理在于:诉是当事人在民事权益发生争议时,向人民法院提出给予司法保护的请求,如果没有当事人,就没有人向人民法院提出保护的请求,诉显然就不能成立。不但如此,而且一个诉如果没有相对方或者对方当事人不明确,诉讼也无法进行,诉也不能成立。因此,诉的主体是构成一个法律意义上的诉所必须具备的要件。

(二)诉的标的

诉的标的,是指双方当事人争议的并请求人民法院作出裁决的民事法律关系。诉的标的又称为诉讼标的。民事法律关系即民事权利义务关系。民事权利义务关系在未发生争议时,即民事法律关系处于正常状态,不具备提起诉的前提,不能形成诉,也就不涉及诉的问题;发生争议而未提请法院裁判的,也只是民事权利义务争议,仍不能成为诉讼标的。只有民事权利义务关系发生争议并诉诸法院,请求法院对争议作出裁判,该民事法律关系才成为诉讼标的。

诉讼标的,是任何一起民事纠纷案件都必须具有的,是诉的构成要素之一。一起民事案件至少有一个诉讼标的,有的可能有两个以上的诉讼标的。由于诉讼标的不同,往往涉及实体法的不同规定,法院要依据不同的法律规定作出不同的裁决,故人们常把不同的诉讼标的又称为不同的诉。确定一个诉的标的为一个独立的诉,其目的在于抓住诉的标的这个关键,分清法律关系,不论多么复杂的案件,都能“举重若轻”,使案件得到妥善解决。

必须注意,诉讼标的与诉讼标的物不同。诉讼标的物,是指当事人之间争议的权利义务所指的对象,而不是当事人双方争议的权利义务关系,例如:请求返还借款之诉,其诉讼标的是借贷法律关系,要求归还的钱则是标的物;在因房屋所有权发生争议的诉讼中,其诉讼标的是请求确认的房屋所有权关系,诉讼标的物是被确认的具体房屋。在民事诉讼中,任何一个诉都有诉讼标的,但不一定有诉讼标的物。一般来讲,财产权益纠纷之诉,都有诉讼标的和诉讼标的物,而非财产权益纠纷之争,则不一定有诉讼标的物。人民法院审理民事案件时,是通过对争议的民事法律关系的审理,来确定当事人之间的权利义务关系、解决民事纠纷的,即法院主要审理的是诉讼标的,而不是诉讼标的物。在财产纠纷中,财产本身只是权利所指向的客体,而不是权利。只有通过审理,在分清权利义务关系之后,才能确定财产的归属。

诉的标的区别于诉讼请求。诉讼标的是双方当事人争议的法律关系,是就争议的总体而言的;诉讼请求是指当事人一方基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的、要求判令对方当事人履行义务以实现自己合法权益的具体实体主张。如离婚之诉,其诉的标的是当事人请求裁判的婚姻关系;离婚、子女归属、具体财产分割则是诉讼请求的范畴。在诉讼中,当事人对诉讼请求,可以变更,也可以放弃,但不能变更诉讼标的。因为诉讼标的是诉的核心内容,是诉讼请求的根据,它决定着案件的性质、案由的类别和诉讼客体。改变诉的标的,必然导致案件性质、案由以及诉的理由的改变,其结果就是更换了案件本身。这对法院而言,原案件终结的根据和形式都模糊不清,新案件的受理却又未进行法定的审查受理程序;于被告而言,已进行的答辩毫无意义,一切都要重新进行;所以,变更诉讼请求须以不变更诉的标的为前提。当事人若要求改变诉的标的,人民法院应当告知其另案起诉。另外,放弃诉讼请求也有别于撤诉。它们之间的本质区别在于:放弃诉讼请求所放弃的是实体权利主张,因而它实质是当事人在诉讼中所为的民事处分行为,基于放弃诉讼请求的处分行为在性质上是实体性的,法院对当事人所放弃的诉讼请求也应作实体性的处理,当事人对所放弃的诉讼请求不得再行起诉;撤诉则是对程序意义上的诉权的处分,其行为性质属于单纯的诉讼行为,撤诉后当事人仍然可以再行起诉。

诉的标的理论是大陆法系民事诉讼理论的核心问题之一,对其相关理论学说及其发展有必要作简要了解。其实诉讼标的最初被视为实体法的概念,它同实体法的请求权是统一的,即诉讼标的被认为是民事权利中的请求权(民事权利分为本权和请求权,请求权是本权的保护手段),但随着诉的种类的增加,此种认识已无法解释这种矛盾,即在消极的确认之诉中,原告并无民事实体权利的存在,但它为什么会有诉的形态存在呢?因此,必须要有一个能够区别于实体法上的请求权的诉讼法上的请求权。德国的赫尔维希(Hellwig)是第一个纯粹从诉讼法的角度认识诉讼标的学者。其后,在大陆法系的民事诉讼理论中,相继出现了关于诉讼标的学说:旧实体法说、新诉讼标的理论与新实体法说。

1.传统诉讼标的理论也称旧实体法说。这一理论认为,诉讼标的是原告在诉讼中所提出的具体的权利主张。判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权,在诉讼法上就存在多少个诉讼标的。据此,凡实体法上发生竞合的几个请求权,即便给付目的相同,也可以成为几个独立的诉讼标的。以某甲乘坐电车时因电车突然刹车而致受伤这一事件为例,能作为损害赔偿请求权的实体请求权有两个,即基于侵权行为产生的请求权和基于债务不履行产生的请求权,根据传统的诉讼标的理论,某乘客甲可以同时以两个诉讼标的起诉,从而形成诉的合并,显然传统的诉讼理论存在着同一事件上有几个诉讼、甚至同一事件可能有几个判决的重大缺陷,因该理论不能妥善地解决请求权竞合的问题而受到挑战,于是新诉讼标的理论便应运而生。

2.新诉讼标的理论经历了从“二分肢说”到“一分肢说”的演变。

“二分肢说”认为,诉讼标的应以诉的声明与事实理由为依据加以识别,凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时,则诉讼标的即为多数。但是对于几个请求权的发生是基于几个不同的事实,而要求为同一给付时诉讼标的应当如何识别,“二分肢说”显然也难以作出合理的解释。因为按照“二分肢说”,在此种诉讼中为两个诉讼标的,这无疑又会导致诉讼的复杂化。

“一分肢说”则认为诉讼标的的识别仅应以诉的声明为依据,凡以同一给付为目的的请求,即便存在不同的事实理由,诉讼标的仍为一个。“一分肢说”尽管合理地解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性,但由于其追求诉讼标的的纯粹诉讼法效果,在识别诉讼标的时未对事实理由给予充分的考虑,故在某种情况下无疑会扩大法院判决的既判力范围。

3.新实体法说认为之所以会在诉讼标的的识别依据上产生分歧,是源于实体法请求权的竞合,应从根本上修正实体法竞合理论。这种学说主张事实关系单一的几个实体法请求权的竞合,只是请求权的基础竞合,或称观念上的竞合,因不同事实关系而发生的几个请求权的竞合是真正的请求权竞合。这一学说实际修正了传统的请求权竞合理论,力图从实体法与诉讼法的联系这个角度来探讨诉讼标的问题,其目的不外乎欲使其理论具有新诉讼标的理论的客观效果。

诉讼标的理论的论争,其焦点是诉讼标的识别问题。由于各种理论自身固有的缺陷,无疑这一论争将长期持续下去,对诉讼标的的认识尚难达到趋于统一的程度。但大陆法系民事诉讼法学界在对诉讼标的功能的认识上还是基本一致的。即,诉讼标的核心地位表现在以下几个方面:

首先,在民事诉讼中双方当事人的攻击和防御都是围绕着诉讼标的而进行的,原告对其所提主张的证明以及被告对原告主张的抗辩都围绕诉讼标的来进行,当事人双方的辩论行为亦须以诉讼标的为基础。

其次,诉讼标的是法院审理和裁判的对象,法院的审理和裁判均必须围绕着民事案件的诉讼标的来进行方为有效。法院的判决亦是对诉讼标的的最终处理。根据民事诉讼中的处分原则,对于当事人未在诉讼标的中加以主张的事项,法院不得进行审理和作出裁判。

再次,诉讼标的是法院用来判定当事人是否属于重复起诉的标准和根据。民事诉讼中禁止重复起诉,当事人在提起某一诉讼,也即该诉讼已经系属于法院以后,即就同一事项不得向法院再行起诉。而法院判断是否为重复起诉的标准则是前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的是否相同。

最后,法院对某一案件所作的判决生效后,根据民事诉讼的“一事不再理”原则,对既判事项不得再行起诉,而既判力的范围原则上只及于本案诉讼标的。故,是否违背了“一事不再理”原则也须看后诉的诉讼标的是否已由前诉法院作出了生效判决。

从立法角度看,虽然我国现行《民事诉讼法》中已有“诉讼标的”的用语(如第53条),但对诉讼标的内涵和识别标准,却无立法上的提示与确定,这种状况其实也反映了研究上的滞后。我国司法实践没有任何学说上的依据,而是比较随意的,司法裁量权比较大。例如,在反诉和普通共同诉讼方面可以认为是与旧的诉讼标的理论相吻合,在必要共同诉讼方面则与新诉讼标的理论更接近。

(三)诉的理由

诉的理由,又称诉讼理由,是指当事人向法院提出请求所依据的事实和法律。诉的理由包括事实根据和法律根据两方面。

其事实根据,主要包括三个内容:一是引起双方当事人之间法律关系发生、变更或消灭的事实。这是提出诉讼请求的实体根据。二是当事人所主张的权利被对方侵害或与其发生争议的事实。这是取得司法保护的根据。三是双方当事人都是符合条件的当事人的事实。

作为诉讼理由的法律根据,是指诉讼请求在法律上受到保护的规定。诉讼请求必须合法,才能受到法律的保护,诉的理由才能成立。如果诉讼请求没有法律依据,或者诉讼请求违法,不受法律保护,诉的理由均不能成立,当然也就不能形成诉。例如,在李某诉王某,要求其赔偿因被王某饲养的狗咬伤而造成的经济损失2000元钱的诉讼中,咬伤李某的狗是王某饲养的,2000元钱是李某为治疗被狗咬伤而支付的这些事实就构成该侵权之诉的事实理由。

诉的理由,是任何一个诉都必须具备的要素之一,当事人向人民法院提出保护自己合法权益的请求,如果没有诉的理由,请求就不能成立。对于没有诉讼理由的诉,是不完整的诉,法院不能受理。

三、诉的种类

诉是一项保护当事人合法权益的法律制度,这项法律制度在实践中的贯彻,表现为一定的形式,这就是当事人提出的诉讼请求。我们所说的诉的种类,不是指有几种法律制度的诉,而是按诉的表现形式,即当事人请求的目的和内容,把诉划分为若干个类别。

依当事人诉讼请求的目的和内容的不同,可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。

(一)确认之诉

确认之诉,是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。确认之诉的客体为法律关系,不包括事实和事实关系。确认之诉的特点是原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在,并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。确认之诉的目的在于消除当事人有关某种法律关系存在或不存在的争议。

按确认之诉的请求目的的不同,可将确认之诉划分为积极的(或肯定的)确认之诉与消极的(或否定的)确认之诉两种。前者是指当事人请求确认某种法律关系存在的诉讼,例如,要求确认婚姻关系存在的诉讼;后者是指当事人请求确认某种法律关系不存在的诉讼,例如,要求确认收养关系不存在的诉讼。当事人通过确认之诉,要求法院查明发生争议的法律关系是存在还是不存在,以法院判决的形式,来消除当事人之间的争议,明确双方当事人法律关系的状态。

(二)给付之诉

给付之诉,是指原告请求法院判令被告向其履行一定民事义务的诉。例如,请求付款之诉、返还财产之诉、修缮房屋之诉等。给付之诉是实践中最常见的一种诉讼。

在给付之诉中,根据给付内容的不同,可以把给付之诉划分为物的给付之诉和行为给付之诉。在物的给付之诉中,又可以根据物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。所谓特定物给付之诉,就是请求对方交付某个不能代替的特定的物品。所谓种类物之诉,就是要求对方交付具有共同物理性能和经济意义的、可以互相代替的、能够用度量衡计算的实物。所谓行为给付之诉,就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。例如,要求对方提供一定的劳务,要求对方停止侵害。

给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力,被告不履行给付义务时,原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。在给付之诉中,法院若判决原告败诉,该判决则成为原、被告之间不存在给付义务的确认判决。

确认之诉与给付之诉两者有密切的联系,这主要表现为,确认之诉对给付之诉有预决之意义,即确认之诉之原告,如果其请求肯定的法律关系为法院判决所确认,此后他就可以根据这一为法院判决所确认的法律关系向法院提出请求,要求法院责令被告履行一定的民事义务,从而形成给付之诉。但确认之诉又不同于给付之诉,这主要表现为,两者的目的不一样,确认之诉的目的在于请求确认某种法律关系是存在还是不存在,而给付之诉的目的则在于请求法院判令被告履行一定的义务。

(三)变更之诉

变更之诉,又称形成之诉,是指原告请求法院以判决改变或消灭现存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变某种既存的法律关系时,才有必要提起形成之诉,如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示就使法律关系发生变更时,无需提起变更之诉。在变更之诉中,原告一般要求法院变更其与被告之间的法律关系,如离婚诉讼、解除收养关系诉讼、变更共有关系之诉等。在法律有明确规定的情况下,原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如,债权人可依据合同法上的撤销权,诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为,消灭已成立的买卖关系。

变更之诉的特点在于:当事人双方对现存的法律关系没有争议,但对是否要变更这一法律关系有争议,如离婚诉讼,双方当事人中,原、被告都承认双方现在存在婚姻关系,但原告要求离婚,被告不同意;或是双方当事人对现存的法律关系没有争议,对要变更这一法律关系也没有争议,但对如何变更这一法律关系有争议,如共有财产的分割之诉,原、被告对财产的共有关系没争议,现在双方也同意变更这一共有关系,但就如何变更这一共有关系有不同看法,如原告要求双方平均分配共有财产,而被告则诉原告只能分配到共有财产的30%的份额。

变更之诉是否为独立的一种诉讼,诉讼理论界有不同的看法。认为变更之诉不是独立的一种诉讼的学者认为,变更之诉可以按其诉的内容分别划分到给付之诉和确认之诉中去,要求被告履行一定义务的,就列入给付之诉,未要求被告履行一定义务的,就列入确认之诉。他们认为变更之诉不是一种独立的诉讼,还有一个理由,是认为法院判决是否变更当事人之间的法律关系,根据的是实体法,因此不能认为法院的判决是变更当事人之间法律关系的根据,也不可以此来确定变更之诉为独立的一种诉讼。

我们认为,变更之诉是一种独立的诉,并不是根据我们自己的主观划分,而是根据诉讼的实践,根据法律原理。人民法院是否变更一定的法律关系,不是法院随意创设一种新的法律关系,而是根据实体法的规定,根据双方当事人之间出现的新的法律事实,以此来确定某种法律关系的变化情况。如果没有人民法院对新的法律事实的确认,双方当事人法律关系的变更结果是不会发生的,这一点也表明了变更之诉与确认之诉、给付之诉的不同之处,说明了变更之诉是一种独立之诉。

诉的种类划分,反映出不同种类的诉的当事人有不同的意向,这也就决定了人民法院应采取相应的审判保护手段,以达到及时解决当事人之间的争议,维护当事人合法权益的目的。

第二节 裁定、决定和命令

一、裁定

(一)民事裁定的概念

所谓民事裁定,是指人民法院民事审判和执行中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。裁定主要是解决诉讼过程中的程序问题,但是对于某些实体问题如财产保全,人民法院在对其进行处理时也依法使用裁定,但它不是对实体问题的最终确认。

民事裁定和民事判决存在着较大的差别:

1.适用范围不同

民事判决适用的范围是案件的实体问题,是对当事人实体权利义务或某项具有法律意义事实的结论性判定;民事裁定则主要是对诉讼过程中程序问题的解决,虽然某些情况下对实体问题也依法适用裁定,但它不是对实体问题的最终确认。

2.适用的阶段不同

民事判决通常是在案件全部审理结束后才能作出,而且一个民事案件通常只有一个确定判决;民事裁定存在于诉讼的全过程,在诉讼的任何阶段都可以适用,而且一个案件根据解决不同程序事项的需要可以作出几个不同的裁定。

3.表现形式不同

判决是对当事人之间实体权利义务的法律确定,因而民事诉讼法对判决形式的要求相当严格,必须采用书面形式作出;民事裁定可以书面形式作出,也可以根据情况以口头形式作出。

4.是否可以上诉以及上诉的期限不同

地方各级人民法院解决争讼案件所作出的第一审判决,当事人都享有上诉权,上诉期限是15天;在法院所做的裁定中,当事人依法可以上诉的包括不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定,上诉期限是10天。

(二)民事裁定的适用范围

民事裁定的适用范围,是指对哪些问题可以适用民事裁定。根据《民事诉讼法》第140条的规定,民事裁定的适用范围是:

1.对原告的起诉不予受理的。

2.对当事人提出管辖权异议的。

3.驳回原告起诉。人民法院在立案之后,发现原告的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件的,应当作出裁定驳回起诉。

4.财产保全和先予执行。

5.准许或者不准许当事人撤诉。

6.中止或者终结诉讼。

7.补正判决中的笔误。

8.中止或终结执行。

9.不予执行仲裁裁决。

10.不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书。

11.其他需要裁定解决的事项。例如,对一审判决违背法定程序,可能影响案件公正审理的,二审人民法院可以裁定撤销原判,发回重审。2007年修改后的《民事诉讼法》第181条明确了对于当事人申请再审的案件,人民法院经审查认为不符合再审条件的,应当适用裁定驳回申请。

上述裁定,对一审法院作出的不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定,当事人不服的,有权提起上诉。

(三)民事裁定的效力

民事裁定的效力,是指裁定在何时对何人产生法律上的拘束力。

裁定从何时发生法律效力,因裁定的内容和制作裁定的法院不同而不同。主要分两种情况:一是不准上诉的裁定,一经宣布或送达即发生法律效力。二是准许上诉的裁定,当事人不上诉的,上诉期间届满后发生效力。有些裁定(例如财产保全和先予执行的裁定),虽然不准上诉,但是当事人不服的,可以申请复议,复议期间不停止裁定的执行。

受裁定拘束的主观范围,因裁定的事项不同而不同。通常情况下,裁定只对当事人、其他诉讼参与人及作出该裁定的法院具有法律拘束力,而不及于其他社会主体,但也有例外,例如财产保全的裁定对于占有保全财产的第三人也有拘束力。

裁定作出后,如果作出裁定所依据的客观情况发生变动,法院应当根据当事人的申请或依照职权撤销或变更原裁定。

二、决定

民事决定,是指为了保障民事诉讼的顺利进行,人民法院对诉讼中的某些特殊事项依法作出的权威性判定。

民事决定解决的是影响或阻却诉讼进行的特殊事项,这些事项是法定的,其本身既非实体问题,也非程序问题,例如,对审判员回避申请的决定。民事决定解决的问题具有紧迫性,不得拖延,否则将影响民事诉讼的正常进行。例如,对妨害民事诉讼正常进行的行为采取罚款、拘留的决定。民事决定一作出或送达即生效,当事人一律不准上诉。

根据《民事诉讼法》的规定,民事决定主要适用于下列具体事项:解决当事人申请回避的问题;对妨害民事诉讼的行为采取强制措施的问题;处理当事人诉讼期间顺延问题;处理诉讼费用的缓交、减交和免交问题,2006年12月8日国务院第159次常务会议通过的《诉讼费用交纳办法》第六章对此做了进一步的规定。

民事决定可以采用书面形式,也可以采用口头形式。民事决定一经作出或送达当事人,即发生法律效力,当事人不得上诉。当事人对于申请回避、罚款、拘留的决定依法可以申请复议一次,但复议期间不停止原决定的执行。民事决定发生法律效力的范围,一般仅限于人民法院、当事人、其他诉讼参与人和其他与决定相关的人员,对社会不具有普遍的约束力。

三、命令

命令是指在民事诉讼中,人民法院依法对于某些职权事项或者特别事项作出的指令。命令处理的问题既不是实体上的争议问题,也不是程序上的争议问题,而是人民法院基于职权为保障诉讼的顺利进行以及当事人的权利所作出的指令,体现了法院的职权行为色彩。

法院在督促程序中向债务人发出的支付令属于一种命令形式。除了支付令以外,命令还包括执行通知、搜查令、扣押令等。与判决和裁定不同,命令一经作出,当事人既不能上诉,也不能申请复议。

2005年张某以借贷合同纠纷向某市A区法院对王某提起诉讼。A区法院受理后,王某以其住所地和合同约定的履行地皆不在A区为由,提出管辖权异议。法院认为王某提出的管辖权异议不成立,由独任审判员李某继续审理。王某以李某与张某是一个生活小区的邻居为由,提出让李某回避的请求。问:

(1)王某提出管辖权异议和审判员回避申请后,依据法律规定,法院应当如何处理?

(2)如果需要延期审理,法院用决定还是裁定?

民事判决民事裁定民事决定民事命令确定判决既判力

1.如何理解既判力理论?

2.民事判决、裁定和民事决定有哪些区别?

3.民事裁定适用于哪些情形?

4.民事判决有哪些分类?

5.当事人有权提起上诉的裁定有哪些?

第三节 债务人异议

一、债务人异议

债务人异议,又称支付令异议,是指债务人对人民法院发出的支付令所确定的给付义务声明不服和不应清偿的表示。

《民事诉讼法》第193条第2款规定:“债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。”允许债务人提出异议,既是程序公正的体现,也是保护债务人合法权益的需要。因为支付令的作出是以债权人的申请和主张为依据,以假定的债权人与债务人无争认为前提的。发出支付令并不意味着人民法院已经从实体上肯定了申请人所主张的债权,如果不赋予债务人表达意志的机会,将会违背当事人诉讼权利和诉讼地位平等的原则,实体法所赋予的债务人的抗辩权也就无法得到体现。

二、债务人异议的条件

由于债务人的异议会直接导致督促程序的终结和债权人申请的落空,法律对债务人异议的期限、方式、内容等作了明确规定。债务人提出异议,需符合以下的条件:

1.具有提出异议的主体资格。只有债务人及其法定代理人、经特别授权的委托代理人才能提出。

2.异议应在法定期间提出。债务人如对债务的清偿有异议,应当在收到支付令次日起15日内向人民法院提出异议,逾期提出异议的,异议无效。此期间为不变期间,法院和当事人不得延长或缩短。

3.异议应以书面方式提出。我国《民事诉讼法》第191条第2款及《民诉意见》第221条规定,债务人提出异议应当采用书面方式,口头异议无效。

4.异议应当针对债权债务关系本身而提出。在异议中,债务人应针对债权人的主张,向人民法院说明不同意债权人关于清偿债务的要求。债务人提出异议时,无需说明理由,即使说明了异议的理由,人民法院也无需审查理由是否正当。无需说明理由的原因在于:如果要求债务人提出异议时必须说明理由,法院势必要对理由能否成立进行审查,而这样做就会使督促程序混同于通常诉讼程序。债务人如对债务本身没有异议,但提出因经济拮据等原因而缺乏清偿能力,要求分期或延期清偿债务,异议不能成立。

三、债务人异议的效力

债务人异议的提出,如果符合了上述条件,异议便有效成立。《民诉意见》第221条规定:“依照《民事诉讼法》第一百九十四条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。”这是因为:第一,符合督促程序的非诉性质。非诉程序以无纷争为前提,一旦从实质上审查异议是否有理由,实际上就是在解决纠纷了,而解决纠纷不是督促程序所能完成的,必须转由诉讼程序解决。第二,这是平等原则所要求的,因为对债权人的申请不进行实质审查,与之相适应,对债务人的异议也不应进行实质审查,而只审查其在形式上是否合法。

根据法律规定,债务人异议的效力体现在以下三个方面:第一,对人民法院来说,债务人异议成立,法院应当依法作出裁定,终结督促程序;第二,对支付令来说,债务人异议成立,支付令失效;第三,对债权人来说,债务人异议成立,督促程序终结,债权人可以另行起诉。

应当指出,债务人应当自收到支付令之日起15日内,以书面形式向人民法院提出异议。如果超出该法定期限或者以口头方式声明不服,都不构成合法的异议,也不产生异议的效力。债务人对债权债务关系没有异议,但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的,不影响支付令的效力。债权人基于同一债权债务关系,向债务人提出多项支付请求,债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的,不影响其他各项请求的效力。债权人基于同一债权债务关系,就可分之债向多个债务人提出支付请求,多个债务人中的一人或几人提出异议的,不影响其他请求的效力。

此外,债务人提出异议后,有时又会申请将异议撤回。但从程序上说,债务人是不得将已提出的异议撤回的,因为异议一经提出,支付令便失去效力,督促程序也随之终结。

第四节 督促程序的终结

督促程序的终结,是指在督促程序中,因发生法律规定的情况或某种特殊原因而结束督促程序。有下述情况之一的,督促程序终结:

1.债务人在法定期间清偿了债务。债务人收到人民法院发出的支付令后,在15日内履行了债务,督促程序自然终结。

2.债务人在法定期间提出书面异议。根据《民事诉讼法》第193条第2款和《民诉意见》第221条的规定,债务人在法定期间对支付令提出书面异议,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。

3.支付令无法送达债务人。人民法院受理债权人的申请,签发支付令后,如果在30日内无法送达债务人,督促程序无法进行,人民法院依职权裁定终结督促程序。

4.债权人撤回支付令申请的。债权人向人民法院申请支付令,在法院受理申请但未发出支付令前,申请人撤回申请的,应当裁定终结督促程序。

人民法院终结督促程序的裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。督促程序终结后,债权人起诉的,由有管辖权的人民法院受理。

兴发公司在经营过程中遇到了资金困难,随于2002年6月18日与当地工商银行签订借款合同。双方约定由银行向兴发公司提供贷款80万元,兴发公司应于2002年12月18日连本带利一次付清。借款到期后,银行要求还款,兴发公司总是以资金尚未回收为由拖欠不付。在多次催要未果的情况下,工商银行2003年3月向人民法院提交了支付令申请书。问:

法院能否依银行申请向兴发公司(债务人)发出支付令,其具有什么效力?

兴发公司如对支付令不服可否向法院提出上诉或异议?

督促程序支付令债务人异议

1.简述督促程序的概念及其特点。

2.债权人申请支付令需要具备哪些条件?

3.如何理解债务人的债务人异议?

4.督促程序在什么情形下终结?