中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元复合格局[39]
一
1962年，一位名叫Sybille van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等[40]。如此处理法律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管Sybille van der Sprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语，她使中国法律史的研究者不再只注意“大传统”，即由士绅所代表的“精英文化”，而将“小传统”，即乡民所代表的日常生活的文化，也纳入他们的视野。
大传统和小传统概念的提出，以所谓文明社会为背景，在这种社会形态中，社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度，以至于乡民社会不再是人类学上完整自足的认识对象，相反，它们只是一个更加复杂的社会的一部分，对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的联系才可能获得[41]。毫无疑问，把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过，我们也注意到，提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学，而这可能意味着，我们在史学领域中运用这一对概念时，不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说，这种调整可能表现在两个方面。首先，强调的重点将不是人类学研究中的“历时性”，而是历史研究中的人类学视界。其次，当中国法律史的研究由传统的“官府之法”拓展到更加广阔的领域时，它甚至不能只限于“小传统”。部分是出于这两种考虑，我选择了“民间法”而不是“小传统”作为本文将要讨论的题目。此外，正如我将在下面指出的那样，与其说“民间法”不是一个仅在范围上略不同于“小传统”的概念，毋宁说它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然，以下对无论“民间法”还是“小传统”的讨论，都只能满足于一种粗略的勾画，更详尽的研究还有待于来者。
二
如果把清代社会作为一个历史的横剖面来观察，我们就会发现，当时的法律形态并不是单一的，而是多样的和复杂的。在历史上一样，清代“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律[42]。当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”。
民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订，或者是自然生成，相沿成习；其规则或者清楚明白，或者含混多义；它们的实施可能由特定的人群负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、宗教组织、秘密会社，到因为各种不同的目的而暂时或长期结成的大、小会社。此外，它们也生长和流行于这些组织和团体之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省数省。大体言之，清代的民间法，依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑，或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史，另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。
民族法
“民族法”是一个令人费解的概念，事实上，中国历史上从来没有“民族法”这种东西，有的只是各个民族的法律。因此，当我们由民间法中辨识出所谓“民族的”方面时，我们所针对的毋宁是这样一种情况，即在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族，它们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度，而且，尽管有统一的帝国背景以及民族之间的长期交往和相互影响，这种社会生活的多样性始终存在着，它们构成了民间法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景。在这样的意义上谈论“民族法”，自然包括汉民族在内。不过，由于下面将要就汉民族的民间法作更细致的讨论，这里谈的“民族法”将暂不包括汉民族在内。当然，汉民族的概念本身也不是自明的。所谓汉民族和汉文化在很大程度上是历史上不同民族和文化长期交往和融合的结果，因此，这里所说的其他民族，应当既不是那些入主中原实施统治的民族，也不是那些逐渐融入汉文化终被同化的民族，而是那些虽在帝国统治下但始终保持自己文化、习俗和社会组织的民族。对于这些民族，朝廷一向以特殊政策待之。
早在秦汉帝国形成之始，中央政权即对西北、西南多民族聚居或杂居地区实行特殊的管理办法，并设置相应的机构和职官。唐宋“羁縻府州”之设，明清土司之制，就是这类特殊政策的制度化发展。这种制度的主要内容包括：就地方土酋原辖区域建政，不变动或调整其领土；任原有酋长以官职，统治其固有地区和人民；官职世袭；不变地方固有制度与习俗[43]。这种制度的推行，自然有利于不同法律制度的保存。当然，这些边疆民族本身在社会组织、经济发展以及宗教、礼俗诸方面也有相当大的不同，把那些生长于其中的形态各异的法律不加分别地视为民间法的一部分显然是不恰当的。因此，民间法中这一方面所关涉的实际只是各民族内部那些直接由社会习俗以及村寨组织中产生的法律。事实上，也正是这部分法律构成了这些边疆民族法律的主要样态，因为直到本世纪中叶，这些民族的多数仍生活在生产方式较为原始、社会分化程度较低和组织相对简单的社会之中。
讨论民间法中的民族源流，不能不注意其中的复杂关系。首先，与汉民族相比较，诸边疆民族不但在地理上而且在政治、经济和文化上都处在帝国的边缘，如果说，帝国政治法律制度（“国法”）的哲学基础是“天理”、社会基础是“人情”的话，那么，其主要载体肯定是汉民族，而其他民族则成为“化”的对象[44]。具体“改造”之例则甚多，如清代云南丽江地方衙门为移易当地边民火葬习俗制定的法令。其次，各民族之间不但有社会形态上的差异，而且有发达程度的不同，其中较发达者如西藏，已有数百年的法典编纂传统，因此人们有可能发现区别于西藏古代法典的藏族民间法[45]。类似因素的存在无疑增加了问题的复杂性，尽管如此，提出民间法的概念仍有助于我们了解中国古代法律制度和社会秩序的复杂性。
宗教法
宗教法的概念也像民族法的概念一样令人费解。首先，这个概念很容易让人想到比如犹太教法、欧洲历史上的教会法或者伊斯兰法一类法律制度，而在中国历史上，从来没有这种意义上的宗教法。其次，以往的法制史研究者极少甚至完全不曾注意到中国古代法律中的宗教源流，以致人们对于（中国的）宗教法概念茫然无知。然而，这两点恰好是我们应当就中国历史上的宗教法概念作进一步探求和说明的理由。
中国传统所谓儒、释、道是否为宗教？甚至，中国历史上究竟有无宗教？在今天，这类疑问多已经不成为问题，应当弄清的只是中国宗教的特定形态以及它们的历史[46]。有学者分宗教为制度化的与普化的或分散的两种。前者即佛教、基督教、伊斯兰教等世界性宗教，后者则是所谓民间宗教，此种宗教与普通民众的日常生活密不可分[47]。实际上，这两种形式的宗教在中国历史上都有充分的表现，因此，我们不但可以借此去了解中国古代的宗教，而且不妨以之为参照去梳理民间法上的宗教源流。
在中国历史上，制度性宗教的著例即是佛教。佛教由东汉末年传入中土，经历数百年发展之后，逐渐成为一种中国化的宗教，其势力在魏晋南北朝及隋唐前期达于极致。当时，不论对达官贵人还是普通民众，佛教都有极大的吸引力，因能广占田宅、大造寺院、僧众无数[48]。佛教既如此发达，其内部的组织与管理自应达到相当程度。可惜，史料欠缺，要了解当日的情形甚为不易。不过我们也确知，佛教首重戒律，而早在东晋中叶，戒律和仪规就已传入和逐步建立。南朝时，朝廷设立僧官，僧司均用僧人。僧人讼事由僧官及寺主执掌，依佛戒处断，不由国法科罪。北朝亦然[49]。隋唐以降，禅宗日盛。宗匠聚徒修禅，逐渐形成丛林（按指禅宗寺院）制度。宋代，丛林建制臻于完备，凡名德住持的丛林，住众常在千人以上。与之相应，寺院管理的各项制度也都逐渐完善。先是唐代怀海和尚制订了《百丈清规》，以后则有宋之《禅苑清规》、元之《敕修百丈清规》等，一直传于后世。清规对寺院组织、职分、仪规、法器以及住众日常活动都有详尽的规定，违反清规者要受到轻重不等的处分[50]。
佛教以外，道教也可以被视为一种制度性的宗教。事实上，道教自始就是佛教最大的对手之一。道教也有整套的戒律、仪规和经典，有在历史中形成的组织和派别。不过，可以注意的是，早期道教最重要的源流，东汉末年的五斗米道和太平道，恰好不以制度性宗教的形式出现，说它们是民间宗教可能更为恰当。当然，道教从来也不是民间宗教的唯一渊源。后者的特点恰是兼容并包，自成一体。
早期民间宗教如五斗米道，组织严密，延续数代，并曾建立政权。太平道存在时间较短，但也曾联结郡国，徒众数十万。这些组织内部的规章制度应当是很齐备的[51]。隋唐以后，尤其是宋元明清诸朝，民间宗教更加发达，其表现形式与组织方式也是多种多样。有历代士大夫的宗教结社，僧人结社；有民人为行善而组织的各种经社与社邑，为进香而组织的香会与香社；还有民间的社会与庙会以及佛道风俗之会。此外，许多所谓秘密宗教会社，如元明清之白莲教，明代之罗教、夏教和在理教，清之黄天教、弘阳教、天理教、圆教、长生教、大乘教、青莲教等，也都是民间宗教的重要部分[52]。这些民间宗教组织，虽然性质不同，规模不一，功能有别，但都不乏内部的规则或章程，否则它们便无法在会众之间分配利益和负担，因此也无法结合会众，维系团体。至于那些秘密宗教会社，它们往往跨越数省，规模庞大，且时时为官府所猜忌、限制和迫害，所以通常组织严密，等级森严，号令严明。
在各种宗教组织之外，我们还可以注意民间宗教中的经典。这些经典数量庞大，历史久远，对于民间社会生活的渗透力极强。比如明清时代流行的《太上感应篇》、《文昌帝君阴骘文》、《关圣帝君觉世真经》以及各种善书宝卷，都有很强的俗世性格，并且具有强化现世秩序的功用。其中最能够表现这一点的莫过于一种被叫做“功过格”的善书了。功过的观念与赏罚相连，“格”则无疑是一种法律的概念，这一点显然与赏罚的量化有关，不同的只是，这里要赏罚的行为有许多与民间的宗教信仰和道德伦理相关，而赏罚的内容乃是个人的福寿和家庭福祉。换言之，功过格所代表的乃是所谓阴律[53]。尽管如此，考虑到善书中大量与现世秩序有关的内容，考虑到善书在民间的广泛传播和深刻影响，以及考虑到中国古代家国一体，礼法合流的基本特征，在讨论民间法上的宗教源流时，对上述民间宗教经典的重要性是不应忽略的。
历史上还有一些其他宗教值得注意，如唐代传入中国的摩尼教、景教和伊斯兰教等，它们存在的时间或久或暂，影响或大或小。这里，只能简单地讨论一下伊斯兰教的情况。据考，唐宋时期，中国穆斯林不但有自己的教长，而且有自己的法官。元朝以后，此种制度才被取消[54]。明清时代，伊斯兰教在中国业已发展和分布于西北、西南和内地的许多省份，而且已经完全地中国化。与制度化的佛教和道教不同，伊斯兰教乃是入世的宗教，所以，尽管寺庙在穆斯林的生活中占有极重要的位置，但是宗教总是同他们的家庭生活和社会生活融为一体的。这样，宗教信仰和生活习俗便紧密地结合在了一起。部分地因为这一原因，伊斯兰教徒在城市和乡村大都聚居一处，这更使得他们易于保持自己的习俗、组织和生活方式[55]。只是，有关伊斯兰社会内部组织的形式、规则的运用、纠纷的解决和秩序的维持这一类问题，远未得到人们充分的认识，也就是说，我们对中国伊斯兰社会日常生活的法了解甚少。