上述这种一元化的立法体例的形成有其复杂的社会经济背景。我国《民事诉公法》可以追溯到1991年《民事诉讼法》,而1991年《民事诉讼法》又可以追溯到1982年《民事诉讼法(试行冤》。1982年《民事诉讼法(试行)》虽然是改革开放以后制定的,但也是改革开放初期的产物,反映的是“文革”结束后中国转型初期的法律意识,这种意识仍然是过去几十年社会存在的反映,是苏联诉公体制的移植和“马锡五审判方式”的结合,体现了计划时期的基本特征。不仅如此,民事诉讼法与民事实体法有着天然的逻辑联系,也就是任何民事诉讼程序的构建都必须与民事实体法保持一致。1982年《民事诉讼法(试行)》制定时,民事实体法还很不完善,民事案件种类也比较单一,人民法院审判压力并不大,民事诉讼程序设置单一也就成了立法体例必然的逻辑反映。1991年《民事诉讼法》颁布时我国还处于有计戈商品经济时代。1992年10月召开的中共十四大才明确提出,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济。经济体制的改革不仅打破了原有的利益格局和权利主体格局,而且也改变了人们的诉讼观念,民事案件呈逐年上升趋势,人民法院的负担和压力也初露端倪。1991年《民事诉讼法》立法时反映了当时的社会需要和意识观念,调整调解与判决的关系,重新配置法院和当事人在举证问题上的权限和责任,并且增加了体现诉讼效率的督促程序和公示催告程序等一些新程序和制度,便是对司法实践中出现的办案效率低下这一矛盾的积极回应。随着经济体制改革的深入,1991年《民事诉讼法》对社会形势的不适应性和滞后性仍然越来越明显,越来越暴露出与社会经济发展和快速解决民事纠纷的实际需要不相适应的一面。
因此,2007年对1991年《民事诉除法》的修改是社会形势发展的需要和必然。2007年对1991年《民事诉讼法》的修改,主要集中在社会各界反映大和问题比较突出的申诉难、执行难这两方面问题,即主要对1991年《民事诉讼法》中的审判监督程序和执行程序作出了修改。但是,“申诉难”与“执行难”的根本原因与诉讼的公正、效率密切相关,而诉讼公正和诉讼效率问题则是与民事诉公快速解决机制息息相关的。毋庸讳言,一部法律不可能解决所有问题,加上修改时间比较仓促,因此2007年对《民事诉讼法》修改时对快速解决民事纠纷的相关机制未能涉及。以上研究表明,将包括民事诉讼快速解决机制在内的所有诉讼程序都集中规定在单一的民事诉讼法中的这种体例是有缺陷的。想要制定出一套事无具细的万能的法律更是万万不能的,法律也很有可能因为仓促和频繁的修改而失去其稳定性和权威性,从而“造就一个法律越多但秩序越少的世界”。这样,现实的变幻莫测和法律先天的滞后性使得司法解释几乎从法律诞生之日始便成为法律的宠儿。最高人民法院试图努力通过司法解释和内部规定来弥补民事诉讼法本身所同有的“滞后性”这一弱点。最高人民法院出台的涉及民事诉公快速解决机制内容的主要司法解释包括:最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》(以下简称《督促程序规定》)、《简易程序规定》、《审理规定》、涉及举证时限制度的《证据规定》、最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(以下简称《邮寄送达规定》)、《调解工作规定》以及《衔接机制意见》等。然而,司法解释以及对民事诉讼法进行零敲碎打的修补似乎不足以满足从整体上重塑我国民事诉讼制度适应快速解决民事纠纷的需要。加之民事诉讼法的司法解释饱受诟病,其透明度之匮乏、形式之不规范、解释主体之混杂,尤其是立法与司法解释的冲突常常导致司法解释本身带上了“违法”的符号。因此,从立法技术和司法权威的角度上讲,通过司法解释规定民事诉讼快速解决机制的有关程序和制度只能是一种过渡。
随着我国社会经济的不断发展,人们在强调程序正义和诉讼效率的同时,客观上要求民事诉讼法的立法体例也有相应的调整和发展。就现行民事诉讼法一元化的立法体例而言,其存在的问题是其立法结构不够科学,主要表现在把解决争讼案件的诉讼程序与解决非讼案件的非讼程序规定在民事诉讼法之中,使得民事诉讼法在规定解决诉讼纠纷的程序时有“力不从心”之感,导致包括快速解决民事案件的诉讼程序、制度以及条款在内的规定不仅过于简陋,而且存在缺漏,无法体现诉讼程序应有的可操作性特点,司法实践中法院和当事人无所适从。因此,有必要在修改、完善民事诉讼快速解决机制的具体内容的同时,调整我国民事诉讼法的体例结构,也即应将解决非讼案件的非讼程序从民事诉讼法中分离出来,制定单独的非讼程序法。
(三)未来民事诉讼快速解决机制立法体例的理想选择民事诉讼快速解决机制是由若干程序、制度以及条款逻辑严密地构成一个统一的法律整体或系统,这就有赖于严密、透明的程序设置。未来民事诉讼快速解决机制的立法体例问题,有以下可供选择:
第一种是制定单独的民事诉讼快速程序法。审理程序及其制度,虽然也是民事诉讼的程序,但从解决纠纷的方式、形式上讲,与通常诉讼程序相比有不同特点。因此,应该在立法体例上单列出来,制定单独民事诉讼快速程序法。
第二种是将民事诉讼决速解决机制中的所有程序,即将简易程序以及其他十夬速审理程序单独作为民事诉讼法中一编与审判程序并列,但仍属于民事诉讼法的组成部分。
第三种是根据民事诉讼快速解决机制中有关程序的性质确定其在民事诉讼法框架中的具体地位以修正案的形式加以修订。
笔者认为,第一种方法将民事诉讼快速解决机制中所有程序完全从民事诉讼法中肢解出来的独立方案,尽管可以集中规定民事诉讼快速解决机制中所有程序和制度,避免民事诉讼立法内容的庞杂和臃肿,但目前条件不成熟,且与我国民事诉讼法原有立法体例跨度太大,同时在世界上还没有国家制定独立的民事诉讼速审法。因此,这种主张对民事诉讼立法体例变动太大,不仅难以被人们接受和认同,而且所面临的适用困难也难以克服。更何况,这种“分立”式的立法体例来分别制定若干部单行的法律,对我国而言,其立法成本明显过高,在可以预见的将来,是不切实际的。
第二种方法所面临的困难也同样不容乐观。民事诉讼快速审理程序是由若干具体程序构成的系统,有的快速审理程序可以单列一编与审判程序并列,但有的可能不易单列一编与审判程序并列。比如,快速解决机制中的简易程序虽然是独立于普通程序的一种程序,但仍然是一审程序,显然与一审程序不是并列关系,但是快速解决机制中实行一审终审的小额诉讼程序,不属于一审审理程序,故可以与其他审判程序并列,独立为一编。《日本新民诉法》的制定工作于1990年正式开始,1996年6月26日正式通过《日本新民诉法》。《日本新民诉法》也是将《关于简易法院诉讼程序的特则》作为第七章规定在该法第二编中作为与通常诉讼程序并列的一审程序,而又把新设的小额诉讼的特则作为独立的第六编规定在该法中与第一审诉讼程序并列。
第三种方法主张民事诉讼快速解决机制的立法体例应根据各种不同程序在民事诉讼法中的不同性质和地位,在民事诉讼法中只作适当调整。这种方法既没有对原有立法结构做大的变动,又顺应了诉讼快速解决机制中相关程序的特殊性,符合我国立法习惯,既保障法律的稳定性,又兼顾立法,具有一定的前瞻性。同时这种立法也符合世界立法的通常做法。
(第二节)有关起诉与受理制度的立法
诉讼公正与效率是一个矛盾的统一体,公正有赖于诉讼效率来体现,而诉讼效率又需要诉讼公正给予保障。诉讼公正与诉讼效率是民事诉讼立法的基本价值取向。如果一项诉讼制度的设计没有体现公正与效率,则该制度就不能说是合理的。诉讼效率要求合理的程序应该最大程度地减少法律实施过程中的诉讼拖延,并能节约诉讼成本。民事诉讼程序具有多样性,多样性的民事诉讼程序所对应解决的民事案件是不同的,其所追求的诉讼价值的侧重点也存在差异,民事诉讼快速解决机制在具体程序和制度的设置上,更应以保障实现审判程序快速运作作为其主要目标。而我国现行的民事诉讼起诉受理制度以及撤诉制度,不仅明显有违诉讼效率原则,而且有悖于不同诉讼程序所追求的诉讼价值。因此,在建构我国民事诉讼快速解决机制时,有必要在诉讼效率价值判断的指引下,完善起诉制度、受理制度及与此相关的撤诉制度。
一、起诉制度的立法构想
立法上除了应该区分起诉要件和诉讼要件并规定合理的起诉要件和诉讼要件外,还应该规定当事人在特定情形下可以匿名的方式进行诉讼。
(一)起诉要件的立法构想
立法上应当将起诉要件改为起诉必须符合法定的形式,法院对是否符合起诉条件进行形式上的审查,对于符合法律规定的起诉,法律程序继续进行,进入审理程序,对不符合起诉条件的,法院可以要求当事人补正,若不能补正或补正后仍不合格的,不予受理。提起诉讼的方式包括书面起诉状和口头形式两种。原则上,当事人起诉应当向法院提交书面起诉状。向法院递交起诉状,应根据被告的人数提交起诉状副本。起诉状必须载明:(1)当事人的基本情况;(2)具体的诉讼请求;(3)诉讼请求依据的事实和理由(诉讼请求和事实、理由只需简单叙述即可);(4)交纳诉讼费用。书写诉状确有困难的,可以向法院口头起诉,口头起诉须申明的事项与起诉状应当记载的事项相同,由法院登记庭记入笔录。
(二)诉讼要件的立法构想
立法上将现行民事诉讼法规定的起诉条件改为诉讼要件,由审判庭法官对是否具备诉公要件进行审理,对不具备诉公要件的驳回起诉。诉公要件分为有关法院、当事人及诉讼标的三类。具体包括:(1)有关法院的诉讼要件,即属于法院主管范围和法院对案件具有管辖权;(2)有关当事人的诉讼要件,即当事人具有当事人能力、诉讼能力以及当事人具有诉讼实施权,无诉讼能力时须由法定代理人代理;(3)有关诉讼标的诉讼要件,即具有诉之利益、不存在起诉时同一诉讼事件已经进人诉讼程序的情形以及对该纠纷不存在已经发生既判力的裁决。
(三)匿名诉讼的立法构想
在英美法系国家,越来越多的当事人为了使其真实身份不被公众和在有些情形下不被对方当事人知悉和识别,在起诉或被诉之时设法以匿名的方式进行,而司法不仅没有囿于民事诉讼规则的规定将此类案件拒之门外,而是突破常规的法律规则作出了积极回应。这一现象促使我们有必要对法院许可当事人匿名诉讼的正当性进行探索。
1.匿名诉讼存在的正当理由
匿名诉讼,是相对于实名诉讼而言的,因而笔者将匿名诉讼界定为:当民事法律关系主体的民事权益受到侵犯或与他人发生争议时,因当事人不便于明示这一称谓作为当事人的似定姓名或者统称进行起诉或应诉的诉讼类型。
考察匿名诉讼,可以发现,匿名诉讼的诉讼实践不具有典型性,是民事诉讼实名诉讼制度的一种例外。这种例外是立法技术上权衡利弊的无奈之举。正如美国内华达州定义,法院法官认为:“一般的规则是,使用一个假定的名字来确定被告并不受欢迎;但是,当诉称的被告在起诉状提交之时仍不为原告所知道的情况下,则允许使用。”而美国第五巡回区上诉法院在审理法学女生南方协会诉维尼和詹费一案中,“上诉法院认为,从《联邦民事诉讼规则》和美国联邦法典第七章来看,均没有规定可以匿名诉讼的条款。一般的规则是:诉讼当事人的身份不得隐瞒。但在某些特别的情形下,法院还是允许使用虚拟姓名。这些特别的情形是指案件的争点问题涉及敏感的事项,或者具有高度个人性质的事项,具体包括计划生育、流产、同性恋、非婚生子女的福利权、被遗弃家庭的福利权,等等。”
英美法系国家法官在例外情况下许可匿名诉讼的正当性理由,可以归结为以下三个方面:
第一,实现个案正义的需要。“在英美法系,正当程序除了合法性的要求外,在实质上还要具有合理性,法官必须考虑影响程序进行的各种具体情形。”人类长期的司法实践和理论证明,法律对于变幻莫测的社会生活,永远是不圆满的。在司法过程中,当法律存在漏洞或缺憾而不能为案件提供裁判依据或虽有依据但可能导致个案的裁判结果不正义时,英美法系法官需要通过自由裁量权,针对个案重新进行法律性衡量并构造出新的规则。美国联邦民事诉讼规则不仅没有授权法官许可匿名诉讼,相反按照其第10条第1款的起诉状应该写明当事人的姓名或名称的规定和第3条的民事诉讼只能从原告向法院提交起诉状开始的规定,其实是禁止当事人适用匿名进行诉讼。但是,在英美法系法官看来,不顾及个案中当事人的实际情形,绝对地禁止当事人匿名诉讼的法律是非理性的,“如果有任何妨碍实现公正的法律,那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开一甚至改变一那条法律,以便在提交给他的紧急案件中做到公正。”