内容提要
法的要素是指法的基本成分即构成法律的基本元素。本章将法的要素归结为法律规则、法律概念和法律原则。法律规则是法的最基本要素之一，立法、执法、司法的直接目的就是创制和实施法律规则；法律概念是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，具有认知、表达、构成三种基本功能；法律原则作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，在法律实践中也具有非常重要和不可替代的功能。
第一节 法律规则
法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法的要素与法的渊源不同。法的渊源指法的外部表现形式，如制定法、习惯法、判例法、法理等；法的要素揭示的是法的整体形态或系统和微观构成成分或元素的关系，法的要素实质上指的是构成任何形式的法律整体所必须具备的一个个基本元素或细胞。根据国内外法学界的研究成果，我们将法的要素归结为法律规则、法律概念和法律原则。本节主要对法律规则的含义、结构和分类进行分析。
一、法律规则的含义
“规则（norm）”一词源于希腊文nomos（“诺谟”）。nomos的字根nem的本意为区分，用于是非功过的区分上，可以构成礼法上一系列的名词，各种“法律”、“习俗”、“制度”、“礼仪”，均可称为“诺谟”。在拉丁文中，norma原意指工匠用于调整准线和角度的“曲尺”、“规矩”，在抽象意义上用作“规范”、“标准”。在现代，规则是指由权威部门颁布或社会习惯中包含的行为准则、标准、规定。由社会中各种规则组成的规则体系是社会秩序的维系力量，法律是社会规则体系的重要组成部分，法律规则是构成法律最基本的元素。
在汉语中，“规则”与“规范”两词基本上是同义的。在中外法学中，法律规范和法律规则也是通用的。本书中法律规范与法律规则是同一概念。
规则大体上可以分为三类：①技术规则，即调整人们在如何利用自然力、生产工具、交通工具等方面应遵循的规则，它反映着人与自然的冲突与和谐的关系及其调适，是自然规律作用于人类行为的形式；②思维规则，是人类在思维及表述思维过程中所应遵循的规则；③社会规则，是调整人与人之间在社会生活中的相互关系的规则，包括习俗规则、道德规则、社团规则、法律规则等。法律规则是社会规则的一种，它不仅具有其他社会规则的一般性质，而且还具有其自身独自的特点。
法律规则与法不是等同概念。从客观上看，法律规则是法的基本构成要素，二者是逻辑上的属种关系。法是属概念，它的外延大于法律规则；而法律规则是种概念，它的外延完全包含在法概念的外延之中，即：法律不是仅仅由规则这一种要素组成的，除了规则之外，原则和概念也是法律不可缺少的要素。
法律规则与法律条文、规范性法律文件既有联系又有区别。从理论上看，规范性法律文件、法律条文是以文字形式表述法律规则的内容的，因而它们均属于法律规范的表现形式。法律规则与规范性法律文件、法律条文是内容与形式的关系，前者是内容，后者是形式。这种内容与形式的关系具体表现在以下几点：
（1）法律规则的内容是确定的，但其表现形式却可能是多种多样的。例如，“不得杀人”这一规则，在各国立法上的表述不尽相同，其中包括文字和文法、法律文风、条款排列等方面的差别。
（2）一个完整的法律规则的内容可表述为一个法律条文，也可以表述为若干个相关的法律条文。在另外一些场合，几个相关的法律条文才表述同一个法律规则。而且在大多数情况下，法律条文仅规定法律规则结构中的某些构成要素。不论其内容有何差异，凡规定法律规则的条文均可称为规范性条文，它们属于规范性法律文件的基本构成单位。
（3）在规范性法律文件中，还有另一类法律条文，它们并不直接具体设置义务、规定权利，但对完整准确地理解规范性条文的含义又是不可缺少的，这类条文并不是法律规则的表现形式。主要包括：①一般性或原则性条文，即关于立法指导思想，制定的依据、任务、目的和原则等内容的条文；②定义性条文，即有关某些专门法律概念、术语的定义的条文。如我国《刑法》中对“犯罪”的定义；③技术性条文，即关于规范性文件适用范围，如何实施、公布日期、生效和失效日期等问题的条文；④解释性条文，即对法律中的一些用语进行说明的条文，如《刑法》关于“公共财产”、“国家工作人员”等用语的解释。
通过以上分析，可以将法律规则表述为：由国家制定或认可，规定人们法律上的权利、义务、责任的准则、标准，是法的基本要素之一。
与法律原则比较，法律规则具有下面的特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为。②较强的操作性，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，有关国家机关及其工作人员就可以直接适用该规则，一般公民也能较容易地依照规则选择自己的行为方式。③较高的确定性，法律规则的确定性问题在法学界存在不同的看法。规范法学派一般强调法律规则的确定性，美国现实主义法学和批判法学则否定、怀疑规则的确定性。事实上，凡是法律规则都具有确定性，没有确定性的规则就难以被直接使用、反复适用，也就无法保证法律的稳定和权威。
法律规则的以上特征决定了其基本功能就在于为人们的行为提供确定的、可预测的导向，法律规则以它特有的确定性特征保证人们在实施法律规则时，不依赖于个别人的意志。无论人们对法律规则的主观评价如何，法律规则通过确定性的指令，使人们产生了行为的预期，不仅使个别行为一般化、秩序化、制度化，而且使广泛复杂的社会关系一般化、秩序化、法律化。法律规则一方面限制了人们的一定行为自由；另一方面，它扩张和保障了人们的行为自由，实现了限制与保障的辩证统一，促进了社会的和谐发展。
二、法律规则的结构
法律规则是法的基本要素，但它也有自己的内在逻辑结构。所谓法律规则的逻辑结构，是指法律规范内部诸要素所固有的相对稳定的组织方式或联结方式，它基本上要说明两方面问题：①法律规则作为一个结构，在逻辑上应当包含哪些构成要素。②法律规则的诸要素之间有何关系。法律规则的结构像任何事物的结构一样，具有稳定性、有机性和有序性。所谓稳定性，是指法律规则构成要素一旦按照一定的排列、联结方式组合起来，就具有确定的、稳固的联系，使法律规则以相对独立的法律单位存在。所谓有机性，是指法律规则与其构成部分（要素）之间存在着有机联系，结构要素内容的变化，将会引起法律规则内容部分或整体的变化。所谓有序性，是指法律规则诸要素间相互作用、相互影响，形成有序的逻辑联系，人们可以根据其中一些要素推导出另一些要素。
对法律规则的逻辑结构的论述，中外法学家尚未取得一致意见，主要有两要素说和三要素说。
1.两要素说按照此学说，所谓两要素，是指法律规范在结构上应由两部分构成。但对于两要素的界定，则各家又有理解上的分歧。一种观点认为，法律规则是由假定和处理，或者假定和制裁二要素构成。例如宪法的规定只有假定和处理，没有制裁，刑法规范只有假定、制裁，没有处理。另一种主张则认为，法律规范在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。行为模式包括可以这样行为的模式、应该这样行为的模式和不应该这样行为的模式。法律后果包含否定式的法律后果和肯定式的法律后果。否定式的法律后果，是指国家根据法律对人们行为的有效性加以否定，对人们的违法行为予以制裁等。肯定式的法律后果，是指国家根据法律对人们行为的有效性加以肯定，对人们的合法行为加以保护、赞许或奖励。
2.三要素说这种观点最早流行于上世纪中期的苏联法学界。按照他们的理解，所谓三要素，是指任何一个法律规范在结构上均包含假定、处理、制裁三个部分（要素）。其中，假定是指法律规范中规定该规范适用的条件和情况的部分；处理是指法律规范中规定的行为规则本身的部分，即规范中指出允许做什么、禁止做什么、要求做什么的那一部分；制裁就是法律规范中规定违反该规范时将承担什么样的法律后果的那一部分。三要素说自20世纪50年代以来，一直为我国多数法学理论教材所沿用，可以说是法理学中的通说。
我们认为，两要素说将法律规则要素归结为“假定—处理”或“假定—制裁”，容易混淆各要素之间的关系，掩盖完整的法律规则的逻辑结构。将法律规则要素归结为“行为模式—法律后果”，虽正确地描述了法律后果的完整内涵，但未能很好地说明“行为模式”与“法律后果”之间的逻辑联系，给人的感觉好像是：法律规范就是行为模式与法律后果的简单相加。而且，将“适用条件”（假定）归并于“行为模式”中，也使本应成为独立要素的主体构成（权利能力、行为能力）、行为时间、地点、场合、方式等问题变得模糊。所以，以传统三要素说为基础，参考中外学者的研究成果，我们主张把法律规则的要素区分为假定、处理和法律后果，并由此来考察它们之间的逻辑联系。
1.假定假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。因此，也有学者把假定称为“条件”或“条件假设”。
规则具有一般性、概括性，且以一般人为调整对象。但是，任何规则，无论是法律规则，还是其他行为规则，都只能在一定的范围内被适用，即只有当一定的条件具备时，该规则才能够对人的行为产生约束力。这里所说的“一定的范围”、“一定的条件”，就是由法律规则中的假定部分来明确的。例如，我国《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这是不是说任何人在任何条件下实施上述行为，都应无一例外按照上述法律规则追究刑事责任呢？显然不能，因为我国刑法规定了一系列适用条件（假定），只有满足该条件的人才能适用该规定。我国《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”所以，行为人若为不满十六周岁的人，则不能适用上述规则。《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制治疗。”所以，行为人若符合第18条的规定，则也不能适用上述法律规则。再有，《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”如果行为人是外国人，在中华人民共和国领域外实施引诱、容留、介绍卖淫的行为，则也不能适用上述法律规则。由此可见，不看规则适用条件，一律依据前述刑法规定进行处理，显然是不正确的。这些能够满足法律规则适用条件的因素，就是法律规则的假定部分。
2.处理处理是指法律规则中规定人们行为模式（或法律权利与义务内容）的那一部分。它指明人们在一定的法律条件具备的前提下，有下列行为模式：①可为模式，即规定人们在一定限度内可以或能够作出一定行为、要求他人作出或不作出某种行为。事实上，可为模式就是授权行为模式；②应为模式，即要求人们在一定条件下应当或必须作出某种行为；③勿为模式，指法律规则要求人们在一定情况下不得或禁止作出某种行为。②、③两种行为模式在法学上可称为义务模式，前者为积极义务模式，后者为消极义务模式。授权模式与义务模式的设立，就为一般人的行为提供了一种标准、方向。法律规则正是通过这两种行为模式来实现其导向或指引功能。授权模式所提供的是一种有选择的指引，允许人们自行决定是否这样行为，从而鼓励人们从事法律所允许的行为。义务模式所提供的是一种不可选择的指引，要求人们必须根据规则的指令来行为。
在法律文件中，关于处理的规定常常使用这样一些术语或表达方式：“可以”、“有权”、“有……的自由”、“不受……侵犯”，或“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等。
3.法律后果法律后果是法律规则中规定对人们的行为选择给予何种评价、采取何种措施或裁决的那一部分。从法律评价的角度看，有三种法律后果：①合法后果，又称肯定性后果，即法律规范对人们的合法行为予以肯定和认可并相应地采取承认、受理、保护或奖励等法律措施，例如，我国《商标法》第27条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”这里“予以公告”即为商标注册中申请者合法行为的后果。②违法后果，又称否定性后果，即法律规则对人们故意或过失的违法行为持否定态度，并采取制裁、撤销、废止、不予承认等法律措施。这一部分后果，法学上多称为“法律责任”，也就是行为人因其违法行为而应向国家、集体或受害人承担的一种强制性责任。例如，《治安管理处罚法》第32条规定：“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。”③免责性后果，是指法律规范对人们的不可抗力行为或非意志行为所给予的免责评价和措施。包括两种情况：一是不可抗力行为的免责性后果，例如《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”二是非意志行为的免责性后果，例如《刑法》第18条的规定。
传统的三要素说，即以假定、处理和制裁为法律规则三要素的理论把法律后果片面地归结为制裁，既忽视了肯定性法律后果，也排除了否定性法律后果中非惩罚性的因素（如宣布行为无效），因而是不正确的。它只能对部分法律规则作出合理解释，而不能对全部法律规则作出合理解释，而且把法律规则简单、片面地视为制裁手段，忽视了法律规则的利导性功能。在理解法律规则的逻辑结构时，必须注意以下三个问题：①任何一条完整意义的法律规则都是前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，不仅意味着该种要素的不存在，而且也意味着该法律规则不存在。例如，一条规则只是规定在某种条件下（假定）不得说谎（处理），但是，对说谎的行为却没有规定相应的法律后果，那么，我们只能说，在这里，没有禁止说谎的法律规则，但是某种禁止欺诈的道德规则或风俗习惯或者宗教教义倒是可能存在。②在立法实施中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于烦琐，在表述法律规则内容时，常常对某种要素加以省略。但文字上的省略并不意味着该要素不存在，被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系之中，只是未被明文表述出来而已。因为立法者认为，通过法律推理，这些未加明文表述的规则要素可以比较容易地被人们所认识。例如，“子女有继承父母遗产的权利”这一规定，其假定和法律后果部分没有被明文表述，但是该规定只能在父亲或母亲已死亡且留有遗产的条件下（假定）才能适用，子女已经合法继承的遗产应得到法律确认和保护（法律后果）。当然，对规则要素的省略不能是随意的，只有该要素可以被人们或至少被法律专业人士毫无歧见地推导出来时，才可以省略。否则，就会因为刻意追求法律的简洁而损害了法律的明确性。另外，还须注意法律后果部分的省略原则上是不允许的，尤其是其中的制裁性规定绝对不可以省略，否则，法律就会丧失可操作性。③应当把法律规则与法律条文严格加以区分。如前所述，法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则本身。通常情况下，一条规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。有时，其中的一个要素如假定部分也可能分别见诸不同条文。有些规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，甚至跨越两个以上的法律部门。
三、法律规则的分类
（一）权利规则、义务规则和复合规则
依据法律规则设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为权利规则、义务规则和复合规则。这是最重要的、最常用的一种分类。
权利规则，又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。在典型意义上说，权利规则授予人们的某种权利，也就是在法律上确认了某种选择的自由，人们可以选择行使权利来维护自己的权益，也可以选择不行使权利，甚至放弃权利。
义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。义务规则与权利规则的显著区别在于它具有强制性而没有选择性，义务规则所规定的行为方式不可以由义务人随意变更和选择。义务规则包括两种形式：命令式规则和禁止式规则。其中，命令式规则要求积极行为，也就是设定作为义务的规则；禁止式规则是要求消极行为，也就是设定不作为义务的规则。有些法学著作，只把规定必须为一定行为的规则称为义务规则，而把规定不得为一定行为的规则划分为另一个类型，即禁止性规则。这种划分在逻辑上是不严密的，因为禁止做什么和必须做什么是法律设定义务的两种不同方式，区别仅在于一个设定了必须积极地做出某种行为的义务，另一个设定了必须消极地不作出某种行为的义务。
复合规则又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。这种规则的特点是：从一定角度或在一定的条件下看，它授予当事人某种权利，当事人可以根据此种权利去为或不为一定的行为，其他人不得干涉，而且也可以根据此种权利要求他人为或不为一定行为；而从另一角度或在另一条件下看，此种权利是不允许当事人选择或放弃的，因此又具有义务的属性。这一规则的典型是职权规则。职权规则赋予国家机关一定职权，意味着该国家机关依法可以作出一定行为或要求处于职权管辖范围内的其他人作出一定行为。然而，行使职权本身又是一种义务，不适当地行使职权在一定条件下会构成违反法定义务的行为并引起法律责任。除职权规则外，授予普通公民的某种权利的规则，也可以属于复合规则，如授予监护权的规则、授予受教育权的规则、授予劳动权的规则等。
（二）强行性规则和任意性规则
按照法律规则效力强弱的不同，可以将法律规则分为强行性规则与任意性规则。
强行性规则又叫强制性规则，是指所规定的权利、义务具有绝对肯定的形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更的法律规则。此种规范与前述命令式规则、禁止式规则和复合规则是大体重合的。换言之，义务规则和复合规则中的绝大部分都属于强行性规则。此种规则在刑法上普遍存在，文字表述上一般多采用“必须”、“义务”等字样。
任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定的形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。前述所讨论的权利规则绝大多数属于任意性规则，此类规则在民法、经济法中比较常见。例如，我国《婚姻法》规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”即可以由当事人协议变更权利、义务的具体内容，因而是典型的任意性规则。
这里需要强调的是，不能把义务规则和强行性规则、权利规则和任意性规则简单地等同起来。划分强行性规则和任意性规则是从法律效力的强弱等角度出发的，权利规则和义务规则的划分主要是从不同行为模式的角度出发的，某些义务规则在一定场合并不具有强行性规则的属性，某些权利规则在一定场合也可能并不具有任意性规则的属性。还须注意的是，虽然刑法中多为强行性规则，但“告诉才处理”的规则，却属于任意性规则；虽然民商法以意思自治为基本原则，但也存在一些强行性规则，如民法中关于“无效民事行为”的规则就是强行性规则。因此，应当对具体法律规则进行具体分析，不可以不加分析地认为任何刑事法律规则都是强行性规则，任何民商法规则都是任意性规则。
（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则
依照法律规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则是明确地规定了行为规则的内容，无需再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。在我国，绝大多数的法律规则都属于这一类别。
委任性规则是没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。例如，我国《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》对选举的某些具体问题未加明确规定，而是在第53条规定由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据选举法制定实施细则，许多与选举有关的具体问题，是由实施细则加以明确的。
准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则内容得以明确的法律规则。准用性规则准许引用两种其他规则来使本规则的内容得以明确：一是通过援引其他法律规则来明确。例如，有些单行法规中关于违法责任的规定，常表述为“依照××法第××条”处理。《刑法》第二编第二章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪所规定的各种犯罪都以违反经济管理法规为前提，因此对犯罪行为的认定必须依据相关经济管理法规来确定。二是援引某种非法律性规则。例如《刑法》第134条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这里的“有关安全管理的规定”并非法律规则，而是指某种行业性规章制度或单位规章制度。
准用性规则与委任性规则的共同点在于：二者都未规定行为规则的具体内容，需要引用其他法规或条文。但二者又有明显的区别。前者所引用的规则是已经客观存在的，因此它是一种确定性规则；而后者所委托专门机关制定的规则尚不存在或者无法确定是否存在，因此它属于非确定性规范。
（四）调整性规则与构成性规则
按照法律规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为调整性规则与构成性规则。
调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则。其主要特征是：在本规则产生之前，相关的行为方式就已经存在，调整性规则只是按照一定的价值标准予以区分，允许某种行为方式的存在，使之合法化并成为某种权利（如发表言论的自由权利），或要求必须按一定行为方式活动，使之成为作为的义务（如父母必须抚养未成年子女），或禁止某一行为方式，使之成为一种不作为义务（如不得超速行驶）。
构成性规则是以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。与调整性规则有所不同，在构成性规则产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现，只有当该法律规则产生后，才有可能导致相关行为的出现。例如，授予审判权的规则和授予诉讼权的规则都属于构成性规则，在这些规则产生前，相关的审判活动和诉讼活动不可能出现，更谈不上受到法律的调整。
第二节 法律概念
法的主体要素是法的规则，这不仅因为在各国实在法中，法律规则的数量大大超过了法律概念和法的原则，而且因为后两者一般也是为了使人们正确理解和运用法律规则。但这并不意味着法的概念和法律原则是无足轻重的。事实上，它们不仅对正确地理解和适用法律规则是不可缺少的，而且在法律实践中，它们往往具有直接的、独立的意义。但是，在现实生活中它们尤其是法的概念往往被人们所忽视，这应引起我们的注意。
一、法律概念的含义
法律概念是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。
概念是反映对象特有属性或本质属性的思维形式。概念的形成过程是对感性材料进行加工的过程，一般是通过比较、分析、综合、抽象、概括等逻辑方法完成的。人们对事物的认识是一个不断深化的过程，人们对事物本质的认识越深刻，形成的概念也就越深刻。要认识本质只有通过思维活动，通过概念形式才能达到。概念是对象本质属性在人脑中的反映形式，属于意识的范畴，并非客观对象本身，因而它具有主观性，同时由于概念是主观对客观的反映，因此它又不能脱离客观。可见概念是主观性和客观性的统一。
任何学科都需要自己的各种概念。法律是调整人们行为的一般性规范，因此概念在其中显得十分重要。法律概念是法律思想的基本要素，是将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。法律概念本身并不能将一定的事实状态和法律后果联系起来，但是，它却是适用规则和原则的前提。只有当我们把某人、某事、某行为归入某一概念所指称的范围时，才谈得上法的适用问题。
概念作为思维的最基本单位，它的语言表达形式是语词。语词是概念的语言形式，概念是语词的思想内容。同一语词在不同的语境中可以表达不同的概念，同一概念也可以由不同的语词来表达。概念与语词的这种复杂关系，引发了如下两个问题：
（1）法律在表达一个概念时所使用的语词，有些是专业性用语，这些用语的含义比较准确，但不易为专业人士之外的普通人所理解，例如诉讼时效、法人人格、单位犯罪、权利质押、保险标的等。有些法律用语来自日常用语，这些用语易于为普通人所理解，但其含义精确程度较低，因而容易引起歧见，例如，故意、公平、注意等。后一类用语在法律上使用时，往往与其原有日常含义有所区别。
（2）在不同的民族语言中，由于受不同语言习惯、法律传统等因素的影响，有时用来翻译的同一对用语，在不同国家法律制度中往往有不尽相同的含义。如对此不加区分，也容易引起误解和混乱。
二、法律概念的功能
“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。由于法律的首要目的之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下，又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准，所以法律与概念之间的亲密关系即刻就凸显了出来。”美国学者埃德加·博登海默对法律概念的作用的以上理解是很有见地的。较为具体地说，法律概念具有以下几种作用：
（一）认知功能
法律概念是法律思维的起点，是人们进行判断和推理的基本要素。法律概念是法律思维形式的最基本单位，由概念组成判断，再由判断组成推理，没有法律概念，就无法进行法律思维。只有借助于法律概念，人们才能认识法律的内容，理解法律的具体要求，进行各种涉法交流，开展各种法律实践活动。法律概念对法律思维的影响，在守法主体和执法与司法主体身上有不同的表现。就守法主体来说，只有在法律概念被概括出来，并且内涵和外延比较明确，能够为守法主体所正确认知的情况下，守法主体才可能会理解法律规则的内在要求和自己行为的法律性质，这是法律得到遵守的前提条件；否则，法律被严格遵守是不可能的。例如，法律对“虐待”这一概念不加以规定，则人们不知道什么行为是“虐待”，错误地认为只有殴打才是虐待，而对共同生活的家庭成员的侮辱、冻饿等都不属于虐待，因而不受法律制裁，则他的违法就成为难以避免的了。就执法与司法主体而言，当某个重要的法律概念未被规定或规定得很笼统时，滥用权力、枉法裁判就成为不可避免的了。例如，刑法若对“犯罪中止”、“犯罪未遂”的概念不加以明确，则同一非既遂的犯罪行为，则可能会有两种截然不同的处理结果，因为犯罪中止的“应当”减轻或免除处罚；犯罪未遂的只是“可以”从轻或者减轻处罚。
（二）表达功能
概念是思维的结晶，它凝结并巩固着人类在一定阶段上对事物的认识成果，并且借助于概念，人们可以从本质上把同类对象联系起来，把不同类对象区别开来。因此，概念本身就是对人们认识成果的表达。具体到法律领域，法律概念是立法者表达其立法意图的最重要的工具之一。没有法律概念，立法者就无法将纷繁复杂的法律现象加以区分，其所立之法必然是混沌一团，其立法的真实意图将被混淆、掩盖。例如，在刑法中，如果没有“故意”、“过失”的概念，则刑法规定犯罪的真实意图就不能得到很好的表达，因为刑法规定犯罪的本意在于，通过惩罚基于罪过的严重危害社会的行为而保护社会各主体的合法权益。法律概念对于表达法律裁判也具有重要作用。法律裁判要求相对人必须严格服从，而要做到这一点，就必须保证法律裁决的内容清楚、确切，换句话说，就是法律裁判必须向相对人提出明确的要求，必须清楚地告诉他们应当做什么或者不应当做什么，否则裁判很难得到严格执行。如果法律裁判中正确地使用了一系列法律概念的话，法律裁判就不仅是明确的，而且还会是统一的和简明的，法律裁判得以实现就有了前提保障。
（三）构成功能
法律规则和法律原则都是由一系列法律概念所构成的。因为法律规则和法律原则中都包含了法律概念。例如，“公民在法律面前一律平等”这一法律原则就包括了“公民”、“法律”、“平等”三个法律概念。在法律规则中，这种情况就更为明显。例如：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”又如：“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。”在上述例子中，诸如“定作人”、“承揽人”、“留置权”、“受托人”、“民事行为能力”、“破产”、“委托合同”、“继承人”、“法定代理人”、“清算组织”、“委托人”等术语构成了同日常用语中的语词相区别的法律概念，因为它们是具有专门性质的字词。因此，法律概念是法律规则和法律原则的必要构成部分，没有法律概念，法律的大厦就“化为灰烬”。
我们在讨论法律概念的功能及其重要性时也必须注意法律概念的局限性。发端于19世纪末20世纪初欧洲大陆的概念法学派认为，法律概念创造了法秩序和法规则，并且法律概念是永恒的、普遍适用的，因此法学的主要任务也应当是研究法律概念。事实上，在一个成熟的法律体系中，法规则总是居主干地位，并且法秩序的形成是多种因素综合作用的结果，而且，在不同的民族语言、不同时期、不同国家和地区、不同法律制度与法律传统，特别是不同社会制度中，都会有不同的法律概念。此外，即使是共同适用的概念，也可能会有不同的理解。
三、法律概念的分类
各国法律中都有许多法律概念的规定，这些概念可以按照不同的标准划分为不同的种类。
（一）按照法律概念所涉及的因素划分
根据这种划分标准，法律概念可以划分为以下五类：
（1）主体概念。这是用以表达各种法律关系主体的概念，如公民（自然人）、法人、非法人团体、行政机关、法律和法规授权的组织、原告人、犯罪嫌疑人等。
（2）关系概念。这是用以表达法律关系主体间权利与义务关系的概念，如所有权、地上权、地役权、抵押权、质押权、交付义务、赔偿责任等。
（3）客体概念。这是用以表达各种权利和义务所指向的对象的概念。如动产、不动产、主物、从物、著作、商标、专利、支票、本票、保险标的等。
（4）事实概念。这是用以表达各种事件和行为的概念。如失踪、不可抗力、违约、犯罪中止等。
（5）其他概念。上述四种概念并不能穷尽所有法律概念，如公平、正当程序、法典、一般条款等。
（二）按概念的确定性程度划分
根据这种划分标准，法律概念可以分为以下两类：
（1）确定性概念。这种概念的内涵和外延是确切的、明白的，一般不会有什么歧见。如公民、原告人、犯罪嫌疑人、支票等。
（2）不确定性概念。这种概念的内涵和外延不是确切的，人们很容易从不同的角度得出不同的认识和理解，甚至是完全相反的理解。这种概念不应成为法的概念体系的主体，但又是法的概念体系中不可缺少的部分，如公平、诚信、平等等概念。
（三）按概念所属的法律部门的不同划分
根据这种划分标准，法律概念可以分为以下几类：
（1）宪法概念。宪法是一国的根本大法，它规定国家的各种根本制度、国家机关的组织和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等，是普通法的“母法”。因此，宪法概念往往具有高度的概括性、抽象性。宪法概念有很多，如选举、人民代表大会、法律监督机关、民族区域自治、单一制、特别行政区等。
（2）民法概念。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法庞大繁复的体系是由一系列民法概念连贯起来的。这些概念有合同、债、不当得利、无因管理、侵权、抵押、物、法人、死亡、失踪、住所、居所等。
（3）刑法概念。刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。刑法是一个非常重要的法律部门，是打击各种严重破坏社会关系和社会秩序的犯罪行为，维护正常社会秩序的重要法律部门。刑法概念一般比较明确。刑法概念不是太多，而且主要集中在总则中。刑法概念有犯罪、刑事责任、犯罪未遂、犯罪中止、正当防卫、故意、过失、管制、拘役、剥夺政治权利、缓刑、假释、自首、立功等。
（4）行政法概念。行政法是有关调整国家行政管理活动中形成的社会关系的法律规范的总和。由于国家行政管理活动的多样性、复杂性及广泛性，行政法很难像宪法、民法、刑法那样，有一部轴心法律或法典，它是由许多单行的法律、法规、规章等构成的。因此，行政法概念非常多，有行政主体、行政处罚、公务员、行政拘留、听证、罚款、抵缴、查封、扣押等。
第三节 法律原则
在每一部法典中，都规定了一些对整部法律具有价值指导意义的原理或准则，这就是我们所说的法律原则。作为法律构成要素的法律原则，虽然数量较少，但是它对法律规则却具有统摄功能和指导价值，在法律制定和适用过程中发挥着不可替代的重要作用。
一、法律原则的含义
《布莱克法律词典》对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。张文显教授认为：“在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。”我们认为这两个概念是一致的，即法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
与法律规则相比，法律原则具有一系列鲜明的特点。
（1）法律原则的适用范围较广。法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。原则的内容在明确化程度上显然低于规则，但是原则所覆盖的事实状态远广于规则，因而，原则的适用范围也广于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整某一个或数个行为领域，甚至涉及全部社会关系的协调和指引。例如，“不得随意殴打他人”是一条法律规则，它的内容具有高度的明确性，因而，它只能适用于某个特定类型之中的各个具体行为，而“任何人的合法权益不容侵犯”则是一条法律原则，它的内容显然不像前述规则那样明晰，但是，它所发挥作用的领域却是极为宽广的。
（2）法律原则的稳定程度较高。与法律原则适用范围的广泛性相联系，法律原则具有高度的稳定性的特点。法律规则预先设定了某种确定而具体的事实状态，规定了主体的权利、义务和责任，这使法律规则在现实生活中可以调整具体的社会关系。但是，与法律原则相比较，法律规则是具体的，其内容受到社会生产、生活方式、法律理念、国家政策等诸多因素的影响，因而是容易发生变化的。与此相反，法律原则的产生有着深刻的社会原因，关涉社会基本价值倾向，因而法律原则一经确立就很难发生改变。例如，“（汽车）最高时速不得超过30公里”是一条法律规则，后来随着交通工具的改进、交通设施的完善，法律作出了修改，“（汽车）最高时速不得超过80公里”。显然，法律规则发生了变化，但是保障公共通行安全的法律原则却并未改变。
（3）法律原则具有宏观指导性。法律规则在其所覆盖的相对有限的事实范围之内，可以指导人们的行为，即微观上具有指导性。在对事或对人的覆盖面上，法律原则比法律规则也宽泛，可以在更加宽泛的意义上指导人的行为，即具有宏观上的指导性。在适用问题上，法律原则是人们在一定情况下必须考虑的，但法律原则本身并不一定能够解决具体问题。因为，处理某一问题，可能还要考虑到其他原则或政策。例如，契约自由原则是民商法的基本原则，按道理应该可以适用于一切私法问题，但是，由于国家制度有保护弱势主体的特别政策，所以即使一项合同符合契约自由的原则，仍然可能成为可撤销或无效的合同。
二、法律原则的功能
法律原则作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，在法律实践中具有非常重要和不可替代的功能。这又可以从以下两个方面来说明。
（一）从法律的创制看法律原则的功能
从法律的创制看，法律原则具有以下三个方面的重要功能：
（1）法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向。法律原则是法的精神的集中体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。可以说，法律原则也就是法律制度的原理和机理，它体现着立法者及其代表的社会群体对社会关系的本质和历史发展规律的基本认识，体现着他们所追求的社会理想的总体图景，体现着他们对各种相互重叠和冲突着的利益要求的基本态度，体现着他们判断是非善恶的根本准则。因此，有怎样的法律原则，也就有怎样一种法律制度。对不同时代、不同社会的法律制度加以比较就可以发现：法律规则间的众多差别不一定构成实质性的差别，法律规则间的众多一致也不定意味着实质上的一致，然而当一批为数不多的基本原则之间存在着重要的差别或一致时，两种法律制度间的深刻差别或一致性就会凸现在人们眼前。当然，对法律原则要作实质性考察，不能被文字表述上的差别或一致所迷惑。
（2）法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。任何一个成熟的法律制度都包含着众多的规则要素，这些众多的规则所涉及的事实状态纷繁复杂，其法律性质、法律效力和具体的立法目的也各有不同。特别是在现代社会中，法律规则的种类之多、数量之巨，远非古代法律所能比拟，而且这些规则又分别由各级、各类不同的国家机构出于不同的管理需要所制定，因此如何保障法律自身的协调一致就成了一个突出的问题。近现代的法律实践表明，法律规则只有遵循法律原则，贯彻法律原则的要求，才能保持其体系的和谐一致。因此，在法的创制过程中，当处于不同效力位阶的各项原则能够被各级各类立法者所遵从时，法治的统一就有了最基本的保障。
（3）法律原则对法律改革和完善具有导向作用。现代社会节奏变迁越来越快，随着社会的不断发展，新的兴趣、利益、行为方式和权利要求也日益涌现，并且时常与原有的权利义务分配结构发生冲突，在此种形势下，法律改革和完善就成为现代法治中一种惯常的现象和客观需要。这一点在改革开放的中国社会体现得尤为突出。中国实行改革开放以来，原有的权利义务结构沿着特定的方向发生了深刻的变化，大批的原有规则被废止或修改，大批的新规则被制定出来。在过去，某些行为属于作为义务，不作为者会被惩处，现在却被当作某种权利而受到保护；过去某些行为属于不作为的义务，作为者会遭到制裁，现在却被当作某种权利而受到鼓励；某些行为在过去属于权利，现在则被取消或禁止。这种具体法律规则的巨大变化，正是由于法律原则的变化而直接引发的。某些新的原则取代了原有的原则或某些原有的原则被赋予新的含义，引导整个法治沿着新的方向发展。
（二）从法律的实施看法律原则的功能
从法律的实施上看，法律原则也具有重要功能，主要表现在以下三个方面：
（1）指导法律解释和法律推理。法律解释和法律推理是法律实施过程中两个关键性环节。为了将抽象的普遍性规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，原则构成正确理解法律的指南，尤其当法律的含义有多种解释时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成了推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。如果没有法律原则的指导作用，不合理的法律解释和法律推理就会以较高的频率出现并使法律的实施受到消极影响。
（2）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免存在漏洞。立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时尚难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样，法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。法律原则的此项功能突出地体现在民法上，诚实信用原则被认为是民法的“帝王规则”，当发生民事纠纷而法律并无明文规定时，法院即可依诚实信用原则进行裁决，这样民法领域中的空白点就被填补了。
（3）限定自由裁量权的合理范围。古今中外的法律实践表明，再详尽的法律也不可能规定得“滴水不漏”，再严密的法律规定通过法律推理所得出的结论也不可能像数学计算一样总是非选择性的、唯一的。法律有时会有相当大的弹性，这种弹性一方面是法在现实生活中发挥作用所必需的；一方面又为法扮演不公正的“裁判者”提供了可乘之机。因此，如果对此空间中的选择不加以合理限制，就会使自由裁量权绝对化，极易导致职权的滥用，从而对法律秩序构成威胁。而对自由裁量权进行合理限制的最重要的因素是法律原则。如果自由裁量权受制于法律原则，那么自由裁量权的积极作用就能充分发挥，而其消极作用则得以防止，即使发生了问题也容易得到纠正。例如，我国刑法采用的量刑制度是相对确定的法定刑制度，许多犯罪的法定量刑幅度十分大，如果对自由裁量权不加限制，则很难避免重罪轻判、轻罪重判的不公正裁决，但刑法又提出了罪、责、刑相适应原则，从而制约了自由裁量权，保障了量刑的公正。
三、法律原则的分类
法的原则按照不同的标准，可以被分为若干种类，其中较为重要的分类有如下几种：
（一）基本原则与具体原则
法的基本原则是体现着法的本质和内容的法的基本出发点和指导思想，它体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要、在功能上比其他原则的调整范围更为广泛的法律原则。具体原则是以基本原则为基础，并在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。具体原则体现了基本原则的要求，是法的基本原则的具体化。当然，基本原则与具体原则的划分只有相对的意义。例如，相对于“法律面前人人平等”的原则而言，“适用刑法一律平等”原则就是只适用于犯罪与刑罚领域的具体原则，但是，如果把讨论问题的范围限定在刑法领域，则“适用刑法一律平等”就成了刑法的基本原则了。
（二）公理性原则和政策性原则
公理性原则是从社会关系的本质中产生出来，得到社会广泛公认并被认为是法律的准则的公理。例如，民法中民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的法律原则，即为公理性原则，因为以上原则是从民事活动中自然产生的，得到了社会的广泛认同。政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决策，这种决策上升为法律，即成为法的政策性原则，例如，我国把“环境保护”确立为基本国策，并将其作为环境资源法的一项基本原则，这种原则即为政策性原则。
（三）实体性原则与程序性原则
实体性原则是直接涉及实体性权利义务分配状态的法律原则。例如，宪法中的权利和义务一致的原则和民法中的诚实信用原则等。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利和义务产生间接影响的法律原则。例如，诉讼当事人地位平等原则、诉讼以本民族语言文字进行原则、保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利原则等都是程序性原则。
思考题：
1.构成法律的基本要素有哪些？
2.法律规则的逻辑构成有哪些？
3.法律规则的种类有哪些？
4.法律概念的主要功能是什么？
5.法律原则的种类有哪些？