案例4陈志祥质疑死刑案
解释号：“释字第476号解释”
知识点：比例原则
【案情要览】
本案声请人陈志祥系台湾地区台北地方法院法官。1998年，声请人在审理烟毒案件时，认为其所适用之台湾地区“肃清烟毒条例”（已废止）第5条第1项、第7条第1项、“毒品危害防制条例”第4条第1项、第5条第1项，分别有抵触台湾地区现行“宪法”第7条、第15条、第22条及第23条之疑义，遂裁定停止诉讼程序，并声请“大法官解释”。
经查，上述条款对于贩卖或运输毒品处死刑或无期徒刑，较之台湾地区“刑法”第271条第1项规定之普通杀人罪（处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑）重；处意图贩卖而持有毒品无期徒刑或10年以上有期徒刑，较台湾地区“刑法”第271条第3项规定之普通杀人罪之预备犯（处2年以下有期徒刑）重。
【基本知识】
本案涉及比例原则。吴庚谓“比例原则乃对基本权利予以干预时，应遵守的首要原则”。对比例原则概念之分析，常以三阶理论为起点。所谓“三阶理论”，系指将比例原则拆分为三项子原则，任何经比例原则检验之事项，须按三项子原则之顺序逐一进行检验，若该事项经三项子原则检验而通过，则认该事项符合比例原则，若该事项经任何一子原则检验未通过，即或通过另两项子原则之检验，亦不认为符合比例原则。三阶理论为比例原则之最经典理论模型，且已形成妥当性原则、必要性原则和衡量性原则为三子原则的通说，仅在各子原则名称上略有不同。如陈新民之三子原则系指妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则（又称均衡原则），吴庚之三子原则系指适当性原则、必要性原则和衡量性原则，等等。本书按吴庚提法，但在介绍概念时，仍综合陈新民及其他学者观点。
所谓适当性原则，系指行为应适合于目的之达成，亦即一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的；所谓必要性原则，系指行为不超越实现目的之必要程度，亦即达成目的须采影响最轻微之手段，因此，必要性原则又可称为“尽可能最小侵害原则”；所谓衡量性原则，系指手段应按目的加以衡判，亦即任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具合法性。此三项子原则分工明确：适当性原则和必要性原则是偏向客观立场，来决定手段的取舍问题，但是均衡原则反而以主观的角度，以偏向人民的立场来决定该目的应不应追求，继而手段要不要采取之问题。有学者对三阶理论提出质疑，认为上述三项子原则多有重叠、累赘之处，其疑义大多针对适当性原则。由于适当性原则强调手段应能达到目的，属于对未来情势之预期，具有或然性，在实践中较难把握。况且，从逻辑上而言，在“依法行政的大前提下，任何行政行为必须达成法定行政任务，方获得合法性”，因此，有学者认为适当性原则应是必要性原则的题中应有之义。据此，这部分学者主张，比例原则仅包括必要性原则和衡量性原则两项子原则，即“二阶理论”。当然，绝大多数学者认为适当性原则有其存在必要，三阶理论为学界通说，毋宁可谓之为经典之三阶理论。
台湾地区现行“宪法”并无“比例原则”一词，比例原则系由“大法官”透过解释移植德国公法学以及美国宪法学理论创造。一般认为，台湾地区现行“宪法”第23条为比例原则之法源。据台湾地区现行“宪法”第23条之规定，“……各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序、或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。其中“所必要”三字，即为比例原则在台湾地区之直接法源。“大法官”于“释字第428号解释”中正式使用“比例原则”一词，从而使比例原则在台湾地区获得了合法地位。尽管“释字第428号解释”之后，又有若干解释运用到“比例原则”一词，但是，对于“比例原则”，“大法官”毋宁是当做一个“概念”来使用，并未阐明其具体内容。直到“释字第471号解释”，“大法官”才将“比例原则”具体化为“其处罚程度与所欲达到目的之间，并须具合理适当之关系”许宗力认为，台湾地区现行“宪法”并无“比例原则”一词，而“大法官”亦仅在解释中用及“比例原则”，而未对比例原则之含义作具体说明；由于比例原则在德国公法学上的特定含义，台湾地区学者多“想当然尔地以德国所理解的比例原则来诠释”比例原则，亦即按照三阶理论之通说来构建台湾地区之比例原则。
至于本案，声请人认为，“肃清烟毒条例”和“毒品危害防制条例”两法之“超重刑之立法，是否违背罪刑相当原则，而非止于立法者行政自由”。声请人所谓的“罪刑相当原则”，按声请人谓，属“比例原则在刑事立法上及司法上，可以导出”者，因此，本案的争点是如何适用上述两法的规定，是否符合比例原则。
【解释要点】
“大法官”针对本案作成“释字第476号解释”，对比例原则的含义进行阐明，建构了比例原则的三项子原则，并据此宣告系争之“肃清烟毒条例”和“毒品危害防制条例”与比例原则并无违背。
据“大法官”的解释文：人民身体之自由与生存权应予保障，固为台湾地区现行“宪法”第8条、第15条所明定；惟刑罚权之实现，对于特定事项而以特别刑法规定特别之罪刑所为之规范，倘与台湾地区现行“宪法”第23条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合，即无乖于比例原则。在解释理由书中，“大法官”对上述三项进行了阐明：所谓目的正当性，系指“倘该目的就历史渊源、文化背景、社会现况予以观察，尚无违于国民之期待，且与国民法的感情亦相契合，自难谓其非属正当”；所谓手段必要性，系指“为此所采取之手段，即对于人民基本权利为必要之限制，乃补偏救弊所需，亦理所当为者”；所谓限制妥当性，系指“目的与手段间之均衡”。建构起比例原则的三项子原则后，“大法官”运用该三项子原则对声请人之声请事项进行检验。“大法官”认为，上述两法之立法目的，乃特别为肃清烟毒、防制毒品危害，藉以维护人民身心健康，进而维持社会秩序，俾免社会安全之陷于危殆。因是拔其贻害之本，首予杜绝流入之途，即着重烟毒来源之截堵，以求祸害之根绝；而制造、运输、贩卖行为乃烟毒祸害之源，其源不断，则流毒所及，非仅多数人之生命、身体受其侵害，并社会之法益亦不能免，为害之巨，当非个人一己之生命、身体法益所可比拟。对于此等行为之以特别立法严厉规范，当已符合比例原则。据此，“大法官”认定：特别法严禁毒害之目的而为之处罚，乃维护安全、社会秩序及增进公共利益所必要，无违台湾地区现行“宪法”第23条之规定，与第15条亦无抵触。
【理论评析】
本案被台湾实务界人士张志伟称为“大法官本身对于比例原则的完整图像”，但仅从解释文和解释理由书来看，“大法官”更多地是偏向对目的正当性的检验。然而，无论如何，“大法官”透过“释字第476号解释”建构了台湾地区的比例原则之三阶理论，并为后续“大法官解释”所采用。
按“释字第476号解释”之解释文和解释理由书，“大法官”建构之“三阶理论”并不同于德国公法学上之经典三阶理论，盖因为经典之三阶理论，在适当性原则处，仅检验手段与目的之关联，重点在于判断手段是否合于目的，而非对目的本身之检验。“大法官”建构之“三阶理论”将对目的本身是否正当，作为比例原则一项单独检验的内容，有其创新之处。
就理论渊源而言，目的正当性之判断并非为台湾地区“大法官”所首创，亦不为台湾地区法学理论所未见。德国公法学家Maurer认为，比例原则之审查要求两阶段的审查，第一阶段是审查系争手段所欲追求目的的合法性，亦即首要之务即在于确立该立法目的何在，其后才能进行比例原则之审查；而第二阶段则系由比例原则下之三个派生原则予以检视其手段于目的之合比例关系。显然，后三者相当于经典三阶理论之三项子原则。因此，许宗力又谓比例原则之检验应分四阶段：目的合宪性、手段适合性、手段必要性和手段合比例性。李念祖亦将“释字第476号解释”建构之三阶理论中的第二项子原则手段必要性原则拆解成“手段合于目的”、“较小限制手段”两道检验。由此，在审查目的正当性的情况下，台湾地区“大法官”虽仍使比例原则具“三阶性”，但实际上，经由目的正当性、手段必要性和限制妥当性三项子原则构建的比例原则已经呈“四阶化”之态势，亦即目的正当性原则、手段适当性原则（借用适当性原则）、手段必要性原则以及限制妥当性原则。本书暂以此四项子原则为据，分而述之。
第一，目的正当性原则。对目的正当之检验，有积极面向与消极面向之分。就消极面向而言，行为者应被禁止追求明显违法，或明显不当之目的，如允许奴隶制、破坏男女平等、倡导种族歧视，等等。就积极面向而言，行为者行为之目的，应符合法秩序所预设并允许的基本权利限制目的，如公共利益、紧急状况、社会秩序，等等。然而，就消极面而言，行为者一般不会作成追求明显违法，或明显不当之目的的行为，就积极面而言，行为者亦会将其行为之目的以法秩序预设之正当之目的加以包装。由此，适用目的正当性原则检验的关键转变为以何标准检验该行为之目的是否正当。
第二，手段适当性原则。对手段适当性，可借用陈新民对妥当性原则之定义，谓其为“一个法律的手段可达到目的”，亦即采取之手段，是否得达到已被判断为正当之目的。对于手段适当性原则，亦有消极面和积极面之分。就消极面而言，凡所采手段对目的之达成根本毫无效果，或非仅毫无效果，甚至有害，也就是增加目的达成的困难，则绝对是不适当的。然而，实践中出现上述情况之事例极少，多数手段或多或少能得达到目的，或对目的有所助益。因此，适用手段适当性原则检验的关键转变为以何标准检验该行为对于达成目的之助益。
第三，手段必要性原则。对手段必要性，亦可借用陈新民对必要性原则之定义，谓其为“在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法”。由于公权力行为之作成，系须消耗人民之赋税以及其他公共资源，因此，对人民赋税之增加以及其他公共资源之耗费，亦应被考虑进可能被侵害之权利中，而不应仅限于单个个体直接的基本权利。立即于此考量，对手段成本耗费亦属手段必要性检验之内容。许宗力提出三步骤检验法：首先，其他手段的相同有效性判断，亦即考察是否有其他手段可达到同一目的；其次，在被检验手段与被判断为具有相同有效性的其他手段中，是否该被检验手段限制基本权利为最少，其中又需经三步检验：其一，以上各手段所限制者，系基本权利之核心，或是外围？其二，以上各手段对基本权利限制之强度如何？其三，以上各种手段涉及相对人数量的多寡；最后，被检验手段是较少或相同的公益成本耗费的判断，亦即考察该被检验手段与被判断为具有相同有效性或限制基本权利相同之手段，何者耗费公益成本最少。[以上判断，仍涉及标准问题，因此，适用手段必要性原则检验的关键，亦转变为以何标准检验手段之必要。
第四，限制妥当性原则。对限制妥当性原则，同样借用陈新民对均衡原则之定义，谓其为“一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可以予人民过度之负担”。[经手段适当性原则和手段必要性原则之检验，多数不合比例原则之行为将被筛掉，但仍不免有手段适当且必要之原则，此时，应由限制妥当性原则作最后把关。更毋宁说，限制妥当性原则已经超过手段追求目的之功能，而是以更高之层次追求对基本权利之保障。亦即：如果该手段为达成目的之唯一手段，虽该目的被判断为正当，但该手段严重限制基本权利，仍宜认定该手段不符比例原则，其间所生衡量，实为“手段之目的”与“法目的”之衡量。[德国公法学形成比较易懂且具可操作性之“越如何，则越如何”的比较性衡量公式，亦即“对基本权利的侵犯越严重，所获致利益就需越大”，[显然，该“越如何，则越如何”公式仍显空洞。这里的问题仍然是，究竟以何标准判断“该手段严重限制基本权利”。