书城法律别笑!这才是中国法律史
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第4章 夏商西周:上古的光荣与梦想(2)

的确如此。此言命中禅让制度的最大要害。从古至今,很有一些人对禅让制度揭出所谓黑幕,说尧是被舜逼宫的,舜是被禹害死的等等。或许是以今小人之心度古圣人之腹,但实有其事的可能性绝对不小。在我们这里,某甲要老死了,继承的候选人有乙丙丁三个。谁上?谁贤谁上呗。关键问题在于——谁贤?

公说公有理,婆说婆有理。武力解决。如此一来,政治继承的成本就太高了。这是“尊贤”的第一大害:考核贤能的指标过于主观,无法量化。怎么办?我们继续看王夫之的论述:在这样的情况下,便有身在其位的人(比如大禹)谙通其道,赖在位子上不肯走,而产生了世袭制度(安于其位者习于其道,因而有世及之理)。制度一旦产生,经历数世,便有了惯性。后世即便有那么几个昏君暴君,也起码比无政府状态强(虽愚且暴,犹贤于草野之罔据者,如是者数千年而安之矣)。

以上抄自王夫之的《读通鉴论》。这就是世袭制度的起源。在没有民主选举的情况下,这确实不失为一个选择。有人要说啦,那君主一人世袭不就可以了?没有必要搞全面世袭吧?(如诸侯、卿、士)这岂非效率太低下了?

今人考虑过的事情,古人都已经考虑过了。太阳底下无新事。这不是说今人没有思考的权利,但今人的思考必须在古人思考的结束之处展开,这是起码的负责任的表现。

三国的时候,有位曹元首(不是外号,是人名)。说起来此人也不陌生,乃是曹操的干爷爷大太监曹腾的哥哥之后(关系还是有点远),在魏国也是位王室宗亲。

在哪个地方当宗室也别在魏国当宗室,那叫一个憋屈,看看曹植就知道了。曹元首憋屈之余,写了篇《六代论》,大谈分封诸侯搞世袭的好处。他说:一个人搞,不如大家搞。一旦出事情,兄弟之间可以有个帮衬。他用了一个俗语:“百足之虫,死而不僵。以扶之者众也。”不过墙倾有众人扶,墙倒自然有众人推。这个问题曹元首可怜巴巴地说:“以前七王之乱,乃是因为给诸王的权太大了。如果少给一点权,断不会造反的。”分明是“大爷,您看着赏点儿吧”的口吻。

曹元首是局中人,我们请上第二位封建世袭制的辩护者,来看个局外人的说法。此人也不陌生,乃是三国陆逊之后——陆机。注:解释一个问题,我这里的“封建制”乃是指封邦建国的制度,即分封诸侯搞世袭(当然具体内涵不只这些)。这里就不做考辨啦。陆机先生为封建制的存在提出了一个有力的理由:有利于地方建设和国家的发展。用句现在的话来讲,有利于地方发展的可持续性。为什么这么说呢?陆机从人性的角度做了分析。

根据近代经济学的理论,人是趋利避害的,不管在官僚制度下还是封建制度下。比如某甲,在上海做个县令。按照太公“尊贤上功”的纲领,他最紧要的是做出业绩来。所以,上海的老百姓的所谓幸福感所谓长远发展,是不在他考虑范围内的(君无卒岁之图,臣挟一时之志)。他会大搞面子工程政绩工程,三年任期一到就往中央提拔了,把一堆中看不中用的花架子留给下任。

那么如果皇帝下令,封某甲为上海侯,情况立马不一样。侯爵可以世袭,也就是说上海这块地方就成了你和你的子孙的财产(当然,普天之下莫非王土,从理论上讲上海只是由你代管)。这可得好好珍惜了,子孙根呀!老百姓快乐了你得好处,国家吃亏了你倒其霉(民安,己受其利;国伤,家婴其病),所以世袭制对国家好处大。

到明末的时候有位顾炎武。他老先生经过对天下郡国的实地考察,虽然没有提出恢复封建制的动议,但也认为不妨使地方官员封建化,以抬高其地位加重其权力(尊令长之秩),一个县令便是五品官职。地方搞得好则不妨以世袭为奖励。这样一来,人人为己,则国泰民安(合天下之私,恰可成天下之公)。

我们再回到周公的时候。究竟是“亲亲”为核心的封建世袭制度好一点,还是“尊贤”为核心的理性官僚制度好一点?

真的不是一个那么容易回答的问题。

其实,“亲亲”之礼反映的乃是一个“差序”,等级;而“尊贤”之法则是一个“平等”,均匀。差序和平等,孰优孰劣,不好说,得看具体的事情。而在一定的情势下如何达到两者的比例均衡,才是最关键的。

周公现在就面临着如何在西周初年的社会精确调节两者比例,使其达到制度上的黄金分割点的问题。

非大圣贤不能为之。

第二个隐喻

第二个隐喻关乎太公与伯禽分别的治国方法。太公因仍旧俗,很快就解决完毕;伯禽改造旧俗,花了三年功夫才再造了一个新鲁国。哪个办法好?

可能又有同学举脚丫子赞成太公的办法了。这里涉及到法制建设的两条基本路径,此也是近代以来法理学界争论不休的一个大问题:

法制建设究竟应该采取理性建构、还是自然演进的方式?

简单来讲,我这里有一部法典。我可以很负责任地告诉你:这部法典比你所在的国家的现行法典更加进步十倍,更加优秀百倍(当然,这里的一个前提是法典的优劣可比较)。那么,你怎么办?

A方案,坚信“甲之佳肴或为乙之毒药”,不管你,发展我自己的。此之谓“自然演进”。

B方案,把自己国家的旧法统统烧掉,打扫干净屋子再请客,把新的优秀法典迎进来。此之为“理性建构”或曰“政府推进”。

两个都是理想模式下的极端办法。哪个好呢?(当然也有所谓“依托本国国情引进外国先进经验”之类折中的办法。但聊公以为此乃伪办法。两点之间必须有重点,模棱两可最不能解决问题)

还是看不清楚吧?我们来看个洋人的公案。话说 1814年,法国皇帝拿破仑先生颁布了《法国民法典》,令周边国家的法学家极其眼红。德国一位德高望重的蒂博教授,开始积极呼吁德国也有样学样制定一部自己的民法典以治天下而垂史册。正当全德上下激情昂扬之际,有人曰:不可!众视之,乃柏林大学教师萨维尼先生也。

萨先生曰:兄弟莫急,听我一言。所谓心急吃不了热豆腐,立法也是一样。法律不是法学家们通过凭空构想制造出的精密仪器,而是活在人民的日常行为之中的,是民族的共同意识,随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大。所以立法典一事,还是要从长计议。

这些言论在一个集子里,叫做《论立法与法学的当代使命》,成为历史法学派的开山之作。

当然,这个论战最后是萨氏赢了,而德国也终于积近百年之功而“自然演进”出了《德国民法典》。但是在今天的中国,恐怕就不会是萨氏赢而是蒂博先生的论调更有市场了:时不我待,快马加鞭地推出《物权法》以为民法典的出台奠定基础,亦是当务之急。

扯回来。西周初建,百废待兴,也是一个时不我待的关节点。“理性建构”与“自然演进”两个极端办法肯定要并用。但是如何并用,便又是周公先生所要考虑的大问题了。

我想,当初在制周礼这样大规模的立法行动的时候,这些问题肯定都在周公的考虑范围之内。而他考虑之后的行动,自然地对中国产生了上千年的影响。

周公制礼

谢安想要纳妾,其妻不许。谢安的子侄门生们前去相劝,说男人三妻四妾乃是合于礼道的。谢夫人问道:“这礼是谁制的?”答曰周公。谢夫人便傲然道:“倘是周婆制礼,恐怕要倒过来。”

谢夫人这段话被收在一本《妒记》里,那是因为在夫权社会的缘故;在今天,这段话要收在《别笑!这才是中国法律史》里。

这个小案例说明一个问题,谢夫人的回答机巧也好,强词夺理也罢,起码她已经意识到了立法者的立场对于法律立场的决定性作用。但恐怕没有看到另一个方面:优秀的法律乃是妥协的产物。

霍姆斯先生曰:法律的生命在于经验,而非逻辑。作为大法官的他,恐怕更多是针对司法而有此感慨的。但是用到立法上,聊公以为亦有其道理。

周公现在便面临着这样的问题:如何将天下千余年来的经验提炼出逻辑,然后定为“礼”。这是西周立国的头等要事。

我们先来看历史的发展。

上古社会,人类的群落乃是以血缘为纽带而连结的。某甲的部落都是某甲之亲戚,某乙之部落都是某乙之亲戚。这种由血缘而政治产生的集合方式,叫做“宗法”。后来两族联姻,则成为一个部落联盟,其组织形式仍是宗法。若两族战争呢?好问题。

两族战争,则一族胜利,一族失败。某甲战败,则要考虑一个生存的问题。要么继续抵抗,要么投降。西方有本名著叫做《古代法》,作者梅因先生曰:这个时候某甲会采取一个办法——假装自己是某乙的亲戚,以融入其团体之中。这叫做“宗法拟制”。拟制者,形是而实不是,假装也。

所以我们看到,历史上那些开天辟地的大神们相互间都是亲戚。所谓炎帝是黄帝的兄弟,怎么可能?一个在西方活动,一个在东方活动,之前乃是风马牛不相及的。无非是一个被另一个战败罢了。又所谓蚩尤乃是炎帝的苗裔,战败之后图存而攀亲戚罢了。

这样一来,乙吞并甲,再吞并丙,再吞并丁……最后全天下都是乙的亲戚了。这一点可以从《史记》上关于一些上古名人家谱的记载得到验证:无论是尧舜禹汤还是周武,其先祖都可以追溯到黄帝。甚至后世的皇帝如司马炎,也凿凿记载“其先出自帝高阳之子重黎”,由帝高阳再往上推,一样可以到黄帝。所以我们今天说“炎黄子孙”,都有一个“宗法拟制”冒认亲戚的遗绪在里边。

好啦,当乙统一天下而全天下都是其亲戚的时候,“亲亲”的宗法结构便开始自然地发挥其统治功能了。所以说,在后世(秦朝之后)继续讨论“封建制”的存废,意义只能局限于极小的范围。因为宗法制已经不再。

“亲亲”的内涵有两个,一个乃是横向的“亲亲”——即便是亲属也有亲疏之分。你的亲哥哥和你七舅姥爷家三外甥女的前一个丈母娘的亲疏程度肯定有区别。就如往水里投个石子,形成一圈圈往外震荡的波纹。

第二个乃是“亲亲”的题中之义,纵向的“尊尊”,是柱形的,按辈分划分。辈分高的,便在柱子顶端,辈分低的只好垫底。

尊尊与亲亲相结合,便形成了一个金字塔型,把全天下都笼络成一个团体了,这便是西周初年的宗法结构了。

周人对此结构的一项改革,便是确立嫡长制,也就是在同辈里面规定了“尊卑”之分。嫡,乃是正妻之子,余称庶;长,乃是年龄最大之子,余称次。

嫡长相结合,便是下一任王位(或其他什么位子)的继承人,称为嫡长子。

今天我们来看,继承王位完全是件碰运气的事情哪!但在当时看来,此非人事(事实上也不是人事)而乃天命啊。

以宗法结构为基础,政治结构便也无须过多的设计就可以决定了——封建制。嫡长子继承大统为周王,其余的儿子封为诸侯;诸侯的儿子,嫡长子为诸侯,其余的为卿。以此类推。这样一来,一个金字塔型的宗法结构乃决定了一个金字塔型的政治结构,稳当得很啦。

以上是亲亲。那么尊贤往哪里摆?根据王国维先生《殷周制度论》的考察,王、诸侯的位子乃是封闭的,按照宗法结构来分配;而卿大夫、士的位子乃是开放的,能者居之。所谓“世卿”,只是后世的乱制,不合周公的本意。

这就是周公寻找到的“亲亲”与“尊贤”在制度上的黄金分割点。这个设计依托于当时的实际,可见周公决不是一个理想主义者,而是一个比较现实的政治家。这是政治的大体结构,具体的“礼”,我们后面再讲。

所以周公所设计的政体,宗法结构便是其全部正当性的依据,而不必在此之外另找正当性依据了。

比如有人问某乙:请问凭什么你做天子而我只能做诸侯?某乙可以回答:因为我是你叔叔,你是我侄子。叔叔比侄子大,所以我尊你卑。有什么问题?一点也没有。

所以这样一个政权的正当性依据乃是建立在“伦理”之上的,而不必别借什么神神怪怪来作为信仰以糊弄百姓。这个伦理又是哪里来的呢?自然界来的,从来如此。所以只需要再虚安一个“天”,表示天命在此,我尽好人事便可以了。

没有上帝,没有妖怪,淳朴而祥和的人间。

我们来看看外国的情况。按照梅因先生的说法,外国(这里指西欧,在同时期指希腊)自然也有“宗法拟制”的现象,但是到底不成气候。原因何在呢?

我不是地理决定论者,但一切文明追溯到根源恐怕只好从地理上来寻找原因。

古希腊文明乃是海洋文明,从而造就了相互进行商业贸易的多个邦国。邦国与邦国之间要进行贸易,贸易的精神乃是平等。这样一来,他们便发现了宗法拟制之外和平共处的办法:立约。

人与人立约,国与国立约,乃至神与人立约。契约精神的本质乃是平等。立约的目的在于通过立约双方的妥协寻找到对于两方来讲都能够接受的“度”,这个“度”便叫做“正义”。正义就是各得其所。

正义+平等 =公平。这就是古代西方文明中公平的起源。

所以当我们得意于我们自古统一的大一统精神的时候,我们其实也丧失了某种东西。大一统追求的最高价值是“秩序”,也就是稳定压倒一切。而邦国林立追求的最高价值便是“自由”,以及保障自由实现的价值前提——“公平”。

上帝给你一样东西的时候总会夺走一样东西。能量守恒定律在社会领域同样适用,上帝永远是公平的。