5.3现行农地制度下的“制度之弊”
一方面农地制度供给不足。制度供给是一个社会提供制度的能力和提供制度的多少。我国现行土地制度已表现出明显的制度供给不足。一是农村土地所有权制度供给不足。我国宪法虽明确规定了农村土地归农村集体组织所有，同时，中华人民共和国土地管理法又规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由该村内各农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”[8]在此规定下，现实的“集体所有”大多数为乡、镇、村、村民小组所有，农民只是具有土地的经营权而无所有权，即使是作为土地所有者的集体对土地除了在农户之间进行调整一类的分配权力之外，也并不拥有法律赋予所有权的全部权力。实际上，在我国中央政府代表全社会掌握最高的、宏观的农地支配权，造成农村集体土地所有权主体虚置或缺位。二是农村土地产权制度供给不足。从经济学的角度，产权对它的拥有者来说，应当具有的权能是：占有权、使用权、处置权和收益权。家庭承包制度虽然实现了土地所有权与使用权的分离，农户拥有了承包经营权，但农户的权利并不是充分和完备的，我国农民在土地的所有权上，只有占有权和使用权，而没有完备的处置权和收益权。土地所有者无权买卖、抵押、馈赠土地，无权改变土地的用途，国家用行政手段严格控制着农地所有权的流转。从本义上讲，土地承包经营权是指农户对承包土地依法占有、使用、收益及处置土地产品，依法自主经营，土地承包经营权有限流转的结构性权利。其权能构成是围绕对承包地长期使用权、生产经营自主权以及承包经营流转权三个层面展开的。
然而，农地非农化时，农村集体经济组织不能直接将农地所有权和使用权进行出让，而必须先征归国有，然后再由政府将其转让。农村土地产权虽然属于农村集体，但集体却无权进行交易处置。农民产权权利的不充分使之无法适应市场经济和现代农业发展的变化和要求。三是农村土地承包制度供给不足。现行土地产权关系是一种契约关系，但这种关系是非市场形成的，具有强烈的行政性，缺乏市场机制下财产运转的自我稳定性和安全稳定的使用权。[9]安全稳定的使用权一般指长期稳定使用土地的权利。中央一直致力于依法保护农村土地承包关系的长期稳定。中央政府在各类文件及制定的法律中都有明确规定。国家在1984年就确立第一轮的土地承包合约承包地的使用权归属于农民，承包期限为15年。1993年底，国家又确定将原有土地使用权再延长30年，并提倡在承包期内实行“增人不增地，减人不减地”的办法。2002年《中华人民共和国土地承包法》同样规定：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。但由于事实上对土地的“小调”、“大调”，耕地数量和质量都不稳定。我国约有3/4的土地规模变化与全村范围的土地再分配有关，土地承包合同到期、家庭分立以及村庄适应农户人口增长等因素构成另外1/4的变化。不稳定的使用权通常伴随着高频率的土地再分配，村里土地再分配的次数越多，农民失去某一块土地的可能性越大，这也就加大了使用权的不稳定性，因而增加了农民对土地使用的不确定性。[10]土地承包权的不稳定直接导致土地所有权不确定性增加，在一定程度上阻碍了农民对土地的预期和长期投资。
另一方面农地制度结构不良。我国农村土地制度除了供给不足以外，另外一个突出的问题是制度结构不合理。从终极意义上说，制度结构问题也是制度供给问题，但在当前制度供给不可能一蹴而就的情况下，注重制度供给的结构优化问题就显得极为突出和重要了。我国目前农村土地制度结构失衡，土地制度的配套制度建设还处在初级阶段。
一是农村用地保护制度缺乏。我国人口多、耕地少。在农村，则是擅自建房、建厂、建窑、建坟、采矿、采石、挖砂、取土，乱占滥用，破坏地力，改变用途。由于我国土地制度本身有内在缺陷，加上近几年城市经济高速增长，土地资源被大量用于非农产业建设，已经严重影响到中国农业经济的可持续发展。在土地征用的过程中，普通农民的利益受到严重侵犯，严重地影响到我国农村社会的政治安定。有资料显示，从建国到1983年我国失去耕地近10亿亩，同期新垦耕地8.1亿亩，净减耕地1.9亿亩。在10亿亩土地中，从城市扩张的速度看，估计有4—6亿亩用做非农建设用地。据国土资源部统计，1987年到2001年，全国非农建设占用耕地3300多万亩。截止2004年，全国开发区多达6015个，规划面积3.54万平方公里相当于5300多万亩。开发区之外还存在大量非农建设用地。近几年的非农建设用地每年在230万亩左右。截止到2006年，全国的耕地面积为18亿2700万亩，人均只有1.39亩，其中北京、天津、上海、浙江、福建、广东六省市人均拥有的耕地比联合国粮农组织确定的0.8亩的警戒线还要低。保守估计，建国以来，全国非农建设用地按保守估计在5亿亩左右。[11]
二是农地市场制度发育不良。土地是生产资料，但土地生产资料市场如何建设缺乏明确的理论指导，现实农地经营中，农村剩余劳动力不能从土地使用权转让中获得资本积累，丧失了发展非农产业的机会，种养大户不可能通过市场获得相对集中的土地，从而发展适度规模经营。没有系统的农地地价制度，农地资产显化缺乏依据；农民不能作为土地所有者参与土地市场交易，不仅难以从根本上保护农民利益和实现土地资源的合理配置，而且，低价获取土地的短期效率收益，必将带来巨大的社会资源扭曲和损失，以及越来越尖锐的社会冲突和风险。这背离了社会主义市场经济的发展方向，更不符合科学发展观与建设和谐社会的要求。
三是农地金融制度尚待时日。农民缺乏利用农地使用权进行贷款的农业金融机制，导致部分缺失资金的农户无法运用科学技术进行现代农业生产。当前，农民贷款难、农村融资难已经成为制约农业市场化、产业化、国际化和新农村建设的突出问题。农民从金融机构取得贷款即农业信贷资金投入占农业总投资的比例还相当低，其原因除了农业投资周期长、比较效益低、回收慢等之外，还有一个重要原因就是农民缺乏较为理想的抵押品。从农村现实状况来看，农民可以选择的抵押品主要有：房产、正在生长但尚未收获的农作物、家畜、家禽、定单农业中的定单、土地使用权等。其中，前3种价值不大且评估较为困难，定单农业还只是在农业产业化较为发达的东部省份出现。以土地使用权作为抵押的资金融通，相应于其他形式的抵押贷款具有如下优点：债权可靠，较为安全。农地金融制度的优势，还在于整个贷款过程都有一种促进农地流转、提高农业比较效益的机制。在贷款项目的审批中，土地规模、项目的盈利性、管理等是取得信贷的重要条件。能及时收回的良性贷款和优质户会得到进一步的资金支持，而落后经营户则得不到需要的资金，有可能会加快农地流转，实现规模经营，缓解资金供求矛盾，提高农民通过信贷从金融机构融资的能力[12]。
四是农民社会保障制度缺乏。近年来形势发展变化很快，整个国民经济进入了新的发展时期。对农业来讲，尽管在GDP中所占的比例在下降，但是土地作为农民最大的财产，它的几大功能由于不同的阶段和不同的区域，有很大的差异。在没有解决温饱之前，可能土地的就业收入功能很重要。在解决了温饱之后，则保障功能就显得很突出。农业结构的调整，农业现代化的发展都跟土地及土地制度变革有密切的关系。特别是失地农民的社会保障问题，现行货币化安置中，除一次性补偿给农民外，政府和集体没有解决农民其他社会保障问题。在征地引发的一系列矛盾中，农民处于弱势地位，农民得到的征地补偿远不足以解决失地后的长远生计。由于缺乏社会保障，许多农民存在后顾之忧，许多失地农民为国家建设作出了牺牲，但却沦为种田无地、就业无岗、低保无份的“无业游民”，其困难程度甚于城市下岗职工。[13]
5.4现行农地制度下的“法律之困”
一方面土地制度二元冲突。《中华人民共和国宪法》规定：“城市的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”[14]《中华人民共和国土地管理法》又规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由该村内各农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”[15]由此可见，我国的土地所有权由《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》而被规定为两个类型：国有土地所有权和农村集体土地所有权两种。但这不是问题的关键，关键在于所有制不等于“所有制”。我们知道，所有制（所有权）实则是财产所有关系的社会形式集中或制度规范。马克思指出：“一般说来，人（不论是孤立的还是社会的）在作为劳动者出现以前，总是作为所有者出现，即使所有物只是他从周围的自然界中获得的东西。”[16]“所有”都具有特定的社会主体性，总是以一定主体行为为表现，具有对主体服务的利益关系；“所有”的实质在于支配能力上的排他性，以取消或限制他人支配能力为自我支配实现的保护；“所有”必然包括有一定的强制性，依托一定的强力支持，具有特定的保障力，或者在强力争夺中实现。
然而，现实中，政府针对相同的土地“所有制”采取了不同的管理政策：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”[17]由此产生了同为“土地所有权”，地位和权限却不同的二元冲突。由此，结论必然是：只有国有土地才可用于开发建设，如果要使用农村集体所有土地，必须先经过法定程序将农村土地收归国有然后再行出让，以国有土地使用权的形式进行开发建设，农村集体所有土地不能直接进行开发建设和市场流通。所有权主体地位应该是平等的，然而这种法律规定事实上是国家、集体两个所有权主体地位不平等的表现，按照抽象概念来划分的话，事实上是所有权大于“所有权”，极端的可以作如下判断：从现实层面说来，中国土地无集体和国有之分，所有土地都是国家的；从制度层面说来，中国土地无集体所有和国家所有之分，所有土地都是国家所有的。