曰各省多自定章程颁布(如当时东三省自定伪造操纵军用票者处死刑之法)。曰以行政官监督司法(谓省长等)。曰新式法院太少(当时共150),兼理诉讼之县知事太多(合计约1800)。新式监狱之数,当时为63所,此外则法院附设看守所,以羁禁刑事未决之犯及民事被告,典狱长、看守所长由检察长监督,职员亦由考试任用,其余皆旧式监狱矣。承审员由其选用,律师不许出庭,判决多由口头,而罚金自60元,拘役自30日以下,只许行政诉讼,人民权利无所保障。曰警察得行检察权,得为行政处分,又多越权受利之事(警察得逮捕人民,又得与检察官同时从事侦查)。曰人才太乏、经费太少,以是薪俸未足养廉,监狱官尤甚,又以此故,法院不能多设。统计须400万人,乃有一新式第一审法院,30万人乃有一县知事公署,且多以地方厅摄初级厅,高等厅摄地方厅之事。平政院则全国只有一所,交通又极不方便,诉讼太难。曰未决犯人之保释太难,拘押民事被告太无限制。曰内地用刑及虐待囚徒之事尚多。曰国民不甚了解新法律。故新法新颁,旧法依然通行。其所痛心疾首者,尤在军人。谓其戒严,初不宣布,军事裁判既操其手,又多侵越司法之权,即杀人多用斩刑,可见其肆均忌惮(案:除《惩治盗匪法》外,无斩刑)。其所最称许者,则为新式法院及监狱,谓诚足以治理欧美人而无惭色也。观于他人之评论,而我当知所以自奋也。
领事裁判权为法权未明时之遗制,17世纪即绝迹于欧洲,而存于地中海东南岸诸国,其根据由于积习相沿,而在远东,则概由于条约(如中国、日本、朝鲜、暹罗)。中国之畀外人以领事裁判权,始于英(五口通商章程十三款。又咸丰八年天津条约,光绪二年芝罘条约)。而美国(道光二十四年条约第十六、第二十一、第二十四、第二十五、第二十九各款,又天津条约第三十八及光绪六年条约)、法国(道光二十四年约第二十七、第二十八款,天津条约第三十八、第三十九款)继之其后。各国得此权者,还有德国(天津条约第三十五款)、俄国(天津条约第七款)、瑞典(道光二十七年广州条约第二十款,又光绪二十四年条约)、挪威、意大利(同治五年天津条约第十五、十六、十七款)、丹麦(北京条约十五款)、荷兰(同治二年天津条约第六款)、比利时(同治六年北京条约第十六款)、瑞士(民国七年六月三日条约)、巴西、秘鲁(天津条约第二十条)、日本(同治十年之约,两国皆有此权,中日战后,乃为彼所独有)等国,事有先后,约文亦不一律、然各约多有最优待国之条,彼此得互相援引,故其办法略有一定也。
凡原被告均系外国人,而其国籍同者,即由其国领事审判。若均为外人而国籍异者,则由该两国自行立约办理,中国不过问(通常亦系向被告之领事控诉)。原被告有一人为华人,则华控洋在其国之领事,而中国官员得观审。洋控华在中国官署,而其国领事得观审,此皆定之于条约者也(观审之权见于条约者,为光绪六年中美条约第四款,惟历来所行,亦多由习惯,而至不尽根据于条约也)。无约国人控有约国人,当向有约国领事自不待言,其有约国人控无约国人,或两无约国人相控,则仍归我国审判,惟邀一外国官员陪审,此则《洋泾浜设官会审章程》(见下)阶之厉也。
我国自设新式法院,不许外人观审,律师亦限用中国人,外人如必欲行其观审之权,则只有就行政官起诉耳。然多乐就新法庭者。民国八年五月二十三日始公布《无领事裁判权国人民民刑诉讼章程》,九年十月三十日及《比利时条约》宣告废弃后,尝两次修正章程,规定此项审理均归新式法院,无者须送附近之新式法院,路遇或有不能移送情形者,呈报司法部核办管收及监禁,亦用新式监狱及拘留所,无者则以适宜房屋代之。
咸丰八年中英条约第二十一款,规定外人住所、船只非经其国领事许可,不得搜查,即有中国罪犯潜入其中者,亦必照会领事,查明实系犯罪,然后交出。外人以住屋、船只庇护逃人,实基于此。至外人所雇佣之华人,亦必领事许可,然后可以逮捕。则又条约所无,而《洋泾浜章程》阶之厉者也。又照条约,中国警察本得逮捕外人(惟逮捕后须交该国领事),惟租界警察由外人办理,逮捕之权,遂为所有。至上海则虽欲逮捕居住租界之中国人,亦必经领事签字,由会审公廨预审,方能解交中国官署矣。故租界不除,即领事裁判权撤消,我国法权亦尚不能无损也。又咸丰八年中英条约第九款,中法条约第八款,均规定外人之至内地者,领事裁判权亦不丧失,故苟犯罪,亦必须送交就近领事官,沿途只得拘禁,不得虐待。此亦外人之至内地者,所以恒为人民所疾视也。
中英通商章程谓两国人民相控,领事应先行调处他国之约,亦多有此说。于民事多用之,而在上海之法人,用之尤多。大抵始由领事调处,不能宁息,则由领事会同中国官员调处。所会同之官,初无一定,自交涉员以下皆可。凡外人控诉华人者,如不服判决,旧以上海道为上诉机关。后易之以交涉员、领事亦得现审,更不服,则法无上诉机关,惟可移至京师,由该国使臣,与外部交涉耳。华人控外人而不服领事之判决者,可依其国之法上诉,惟事不易行耳。
领事裁判之名,初不符于事实,中英天津条约第十六款,明言英国人民有犯事者,由英国领事官或委员惩办。当时华文译本,但称由英国惩办而已。其后芝罘条约,于此特重加声明(第二款)。英美意挪威日本,在我国皆设有法院(英有高等法院在上海,系于1904年所设;美以上海领事兼法院司法委员,其等级与地方审判厅同,每年至天津、汉口、广州各一处,亦得至各领事馆开庭,其制始于1906年;意国法院附设于领事馆中;挪威则上海总领事即为法院法官,以有法官资格者为之;日本领事亦有一定资格,其审级与初审法院同),余则皆以领事判决,或派会审员副之。上诉或在其本国,或在中国附近(如法在河内、西贡,葡在澳门、卧亚),终审除荷在巴达维亚,日本在旅顺、汉城、台湾外(侨寓东三省之日人,上诉在关东高等审判厅,终诉即在该厅内之最终上诉庭;在间岛者,上诉在汉城之高等审判厅,终诉在汉城大理院;在中国南方者,上诉在台湾高等审判厅,终诉亦在该厅之最终上告庭;在中国中部者,上诉在长崎高等审判厅,终诉在其本国之大理院),皆在其本国。英美法日皆有监狱,以禁短期罪犯,他国罪犯,或寄此四国狱中,或寄上海租界西牢,或送致其本国,法律皆从其本国,亦有参酌地方习惯,或用条理,或依国际法。用外国法者,领事亦有因该国法律许可,得定章程,令侨民遵守者。各国律师均得出席于其本国之法庭,在他国则以相互为条件,此在我国各国领事裁判权之大致也。
领事裁判权之行于近东,以彼此所奉之教不同为口实,然虐待异教徒,土耳其等国有之,我国无有也。或谓由彼此习尚不同,则我于彼,亦应有此权矣。又靳而不与,何也?故其所藉口,仍在我法律及司法制度之不善也(其所列举,约有数端:刑罚残酷一也。监狱不善二也。司法行政不分三也。官吏歧视外人四也。连坐之法,累及无辜,五也。罪未定而先用刑讯,六也)。此说诚非尽诬,然此制之存于我有害,于彼亦未必有利,其害于我者,则主权之受损,一也。外人之横行,二也。领事官究非法官,用法不尽能持平,不免偏袒其本国人,华人又不谙其诉讼程序,不免受损,三也。华人及其财产,在领事馆注册,即不受中国法律治理,四也。有外籍者,欲享外人所不能享之权利,则自称华人,逮其犯事,又请外国领事保护,五也。外人以其住宅船舶庇护中国之逋逃,六也。中国与各国无交还罪人之约,各国之间亦然。以致罪人往往漏网(外人亦有逃入华界及他外国人住宅者),七也。彼之不利,则法律错杂,一也(两造为原被告异,其权利义务异)。除停止审理及移交其本国领事外,无惩治原告之法,原告或藐视被告国之领事,二也。被告反诉,即须在别一领事处,两领事判决或不同,则窒碍难行,待之则迟延已甚,三也。数国人共犯一罪,必由数国领事,各自分别审理,不便尤甚,四也。上诉太远,即如英美在中国有法院者,相距校远之侨民,赴诉亦甚不便,五也(证人证物远不能致,即赴诉,亦甚难审理)。领事所辖太广,亦甚遥远,六也(如意在中国领事有五,上海领事兼管苏皖闽浙山东之侨民,汉口领事兼管两湖四川江西河南陕甘,天津领事兼管直隶山西,哈尔滨领事兼管东三省,广州领事兼管两广云贵,以此而言,赴诉诚觉远哉遥遥,虽云领事可至他处开庭,然其事亦甚难行也)。且外人之来,本为通商,通商之局,今后决不能限于数口岸。然领事裁判权不除,中国终不能许外人杂居内地,则尤其大不利者也。职是故,领事裁判之制,固我之所痛心,亦彼此所疾首也。
辛丑和议成后,重订商约,英(第十二款)美(第十五款)日(第十一款)三国皆有俟我法律完备,司法制度改善,即弃其领事裁判权之条。光绪三十四年,瑞典条约第十款,则谓各国皆允弃其领事裁判权,瑞典亦必照办。民国七年,瑞士条约同。民国十年九月二十六日墨西哥照会,允于将来修改。1899年墨西哥条约,明载放弃领事裁判权条文。民国四年二月二十八日智利条约,于领事裁判权,未曾提及。民国九年六月一日波斯条约,则明定无领事裁判权。欧战后德俄奥匈诸国丧失其领事裁判权者,亦皆于条约中订明。即日本以兵力胁我,所订民国四年五月二十五日之约,亦有南满东蒙地方司法改良,日侨即统归中国审理之语。故领事裁判权迟早必废,不过如我国今日司法情形,而欲外人之即肯放弃,则非如俄德等之遭遇事变,恐亦难旦夕期之。为我计者,当尽力改良司法,而交涉则宜各别为之。巴黎和会、太平洋会议两次提案,一则空言无补,一则转使人协以谋我,则殊为无谓耳(调查委员之来,南方政府以领事裁判权应即撤废,无待调查,拒之是也)。
领事裁判权而外,又有所谓会审公廨者,其事起于同治七年之《洋泾浜设官会审章程》,而其事权旁落于外国领事之手,至今华人诉讼,亦受外人干预。则鼎革之际,华官之弃职为之也。初上海之既开埠也,两江总督、江苏巡抚会奏,令苏松同知移驻上海,专管华洋事件。是时士大夫多深恶洋人,称租界曰夷场,以涉足其间为耻,居其地者,仅极贫无籍之民,租界甚寥落也。
逮太平军起,沿江之民避难者,多至上海。咸丰三年刘丽川又陷上海县城。于是上海之民,亦多避入租界者,租界居民始繁。其时中国官吏遁逃租界内,居民无治理,英美法领事乃自定条例以治之,并进而裁判华人案件矣。同治七年上海道与三国领事订定章程十条,遴委同知一员,常驻洋泾浜,管理华洋诉讼,即俗所称华洋同知者也。其章程第一条云:“遴委同知一员,专治洋泾浜,管理各国租地界内钱债、斗殴、窃盗、词讼各案,立一公馆(此即后来所谓公廨者),置备枷杖以下刑具,并设饭歇。凡有华民控告华民及洋商控告华民,无论钱债与交易各事,均准其提讯定断。照中国常例审讯,并准其提讯定断及发落枷杖以下罪名。”第二条云:“凡遇案件牵涉洋人必应到案者,必须领事官会同委员审问,或派洋官会审。若案情只系中国人,并无洋人在内,即听中国委员自行讯断,各国领事官,毋庸干预。”权限原自分明,惟第三条规定受雇于洋人之华人及第六条规定无约国人民之讼案者,不免丧失国权耳。当时此项章程,系由上海道禀陈两江总督,由两江总督奏请,饬下总署,照会英使,然后由上海道宣示,不过行政处分,在内非法律,对外非条约,本可由行政官署更改废弃者也。此后除租界所生刑事案件,捕房解至公廨者,亦由领事派员参与(上海人称之曰早堂。其民事案,由华员独审,则称晚堂),为越出权限外,余皆照章办理。公廨经费由上海道拨给,上诉亦在上海道,固纯然中国法庭也。《洋泾浜章程》之订定也,法领事谓其第十条与条约冲突,故未签字,明年就法领事署,别设会审公廨,然其章程亦多援用沪道所定。光绪二十四年,租界地址扩充,三十一年以领事要求,各国公使商决,续订章程十一条,未为中国所承认,然实则多已照行(与于此役者,为英美德奥意俄荷比日韩十国)。是岁停止刑讯,乃以五年以下之徒刑为公廨发落之限。其实旧时徒刑,最重不过三年。所谓枷杖,乃指违警之轻罪(杖以笞代)。