关于服丧的具体内容,各个朝代有所不同,但大如致如下:斩衰,服丧三年,丧服用最粗糙的生麻布制成,左右衣旁和下边不缝,是子及未嫁女为父母、媳为公婆、承重孙为祖父母、妻为夫服丧时所穿用。齐衰,又分齐衰三年、齐衰杖期、齐衰不杖期、齐衰五月五等,丧服用次等生麻布制成,是孙子、孙女为其祖父、祖母,重子、重女为其曾祖父、曾祖母、高祖父、高祖母服丧期间穿用。大功,丧期九月,丧服用粗熟布制成,质料比齐衰用料稍细,是为伯叔父母、堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹,以及已嫁女为母亲、伯叔父、兄弟服丧时穿用。小功,丧期五月,丧服轻于大功,是用稍粗熟布制成的,这种丧服是为从祖父母、堂伯叔父母,未嫁祖姑、堂姑,已嫁堂姐妹、兄弟之妻、从堂兄弟、未嫁从堂姐妹,以及为外祖父母、母舅、母姨等服丧期间穿用。缌麻,丧期三月,丧服是用稍细熟布做成,凡为曾祖父母、族伯父母、族兄弟姐妹、未嫁族姐妹和外姓中为表兄弟、岳父母服丧时穿用。
“准五服以制罪”是指对亲属之间的互相犯罪,根据五种丧服所表示的远近亲疏来定罪量刑。它在刑法方面的适用原则包括三个方面:一是事关人身伤害的情形,以卑犯尊者,处罚重于常人,关系越亲,处罚越重;若以尊犯卑者,处罚轻于常人,关系越亲,处罚越轻。二是事关亲属相奸,则不论尊卑,唯论亲属关系远近,关系越近,处罚越重。三是事关亲属相盗,则与亲属相奸相反,关系越亲,处罚越轻。它实质上是亲属相犯时定罪量刑不同于常人的一种具体表现形式,是中国所特有的制度。然而,从其实质来说它却是人类社会(特别是古代社会)非常普遍的一种制度,只是各个国家的具体规定(特别是亲属范围)有所不同,中国在其中加入了更多的政治因素而已。
“准五服以制罪”发轫于五服制度。先有五服,而后才可能依五服治罪。五服作为一种社会习俗,属于礼的范畴,而把五服作为一种定罪量刑的标准,则属于法的范围。一种习俗,或者强制性相对比较弱的礼制规范要想上升为法律,就必须借助一定的形式,那便是国家的法典。《晋律》是首次将“准五服以制罪”确立为法律原则的法典,“开后代依服制定罪之先河”。
自此以后,依丧服制度定罪量刑就成为后世历代法典中的一项重要原则。五服制度源远流长,它上升为法律并成为法典中的一项重要的制度是历史发展的必然,同样,它为后世历代法典所继承,并不断健全,也是历史发展的必然,不是任何特定的个人或任何特定的统治者随心所欲的产物。
三、初现“存留养亲”制度
“存留养亲”制度又可称为留养、留养承祀制度,是中国封建社会独具特色的一种法律制度。“存留养亲”,指古代被判处死刑、流刑、徒刑的罪犯,如其年老的直系尊亲属没有其他成年子孙可依靠,有关官府应奏请皇帝裁可,对该罪犯延缓执行刑罚,令其留居家庭赡养年老的直系尊亲属。受赡养的年老尊亲属死亡后,理论上应执行原判刑罚,实践中多根据罪犯的表现减轻或免除原判决刑罚。
《汉书·董仲舒传》中有这样的记载:兄弟两个人约定以月为单位轮流赡养他们的父亲,在替换的时候一方指责另一方没有把父亲照顾好,导致父亲体弱,并以此为理由告到官府,官府审理之后无法作出判决,于是请教董仲舒,董仲舒认为兄弟两个人都不能将其父照顾好,反而将精力用在互相攻击上,实在是不孝,应该处以死刑,他们的父亲由官府来进行赡养。根据上面的事例可以看出在两汉时期并不存在“存留养亲”制度,因此,两兄弟才都被处以死刑。
在史书中出现的最早记载的统治阶级为了体恤犯人父母年老无人照顾而法外开恩暂时停止执行刑罚的例子是东晋咸和二年(327),皇帝发布诏令:“恢自陷刑纲,罪当大辟,但以其父年老而只有一子,以为恻然,可悯之。”但在这个时期,此诏令并没有在法律条文中正式出现,只是这一制度的雏形。
到宣武帝正始元年(504)定律的时候,才将“存留养亲”的制度正式规定于《法例律》中,至此,“存留养亲”制度正式入律。时熙平年间(516~518)州司表:河东郡李怜以毒药害人,犯了死罪。其母诉称“一身年老,更无期亲,例合上请”。经审核情况属实,可州司还没来得及作出判决李怜的母亲就死了。州司判决李怜服满三年丧期之后再处决。
在当时这一制度已经普遍化,所以李怜的母亲才会有这样的思想意识去请求“存留养亲”;统治阶级内部对于这一制度适用的细节进行了深刻的讨论;太和十二年所颁布的诏令随着具体案件的应用而变得更加细节化、规范化,这一制度随着时间推移日趋完善;在北魏时代,设置“存留养亲”制度的初衷是为了赡养罪犯的尊亲,而不是为了使犯人本身免罪。在《法例律》中已经规定了相关事项,这说明,关于“存留养亲”制度的规定在北魏已经被正式编入正律。
综上所述,从太和十二年(488),到宣武帝正始元年(504),再到熙平年间(516~518),“存留养亲”制度已经普遍化,不仅出现在皇帝颁布的诏令中,还被正式编入正律中。“存留养亲”制度在北魏时期被正式确立有深层次的历史原因。北魏政权是少数民族入驻中原而建立的政权,由于长期的游牧生活,他们本身所固有的思想意识、社会制度和法律制度都很原始,入主中原之后,原有的各种制度都无法满足统治的需求,同时他们又对中原文化向往已久,所以在北魏开国之初所创制的各种制度都融入了中原的传统文明,只有这样才能更好地巩固统治。基于上述原因,北魏孝文帝任命当时的律学专家崔浩、游雅、刘芳等人开始改革北魏民族的原有社会制度、法律制度和意识形态。最后制定出来的法律制度是与中原汉律一脉相承的,在立法的指导思想上仍然是遵循“德主刑辅,礼法并用”的儒家立法指导思想,因为中国传统法律是尊崇儒家思想的,所以法律的各个方面都凸显了对“孝道”的重视与维护。
北魏时期由于刚刚遭受了连年战争,百姓流离失所生活困难,成年男丁的人数也急剧下降,社会生产遭到了极大破坏,农业生产面临着巨大的困境,这样的国情就需要大量的劳动力来建设,因此在当时的社会环境下,青壮年劳动力对社会的恢复和发展是非常有价值的。在这样一个社会背景下,北魏孝文帝在汉族人士的帮助下,远承汉律,参酌魏、晋和南朝诸律最终制定了《北魏律》。在当时的社会背景下,如果继续严格地执行死、流刑,所导致的结果一是会使社会矛盾和民族矛盾激增;二是会使社会上的青壮年劳动力有所减少,不利于社会经济的恢复和发展,也不利于整个国家的稳固统治。在当时的中国封建社会,孝的观念已经深入人心,这样的一个能够缓解劳动力不足,缓解阶级矛盾,体现统治者仁政的“存留养亲”制度就应运而生了。
留养之制正式入律,而且比太和十二年的诏书更为完备,不仅死罪犯人可以留养,流刑犯也可以留养。但规定留养必须具备三个条件:一是祖父母、父母年满70岁以上。因为70岁以上则身体衰弱,生活上难以自理,须人服侍照顾,以终天年。二是必须无成人子孙,且旁无近亲。如果另有成年子孙或另有近亲者,因为老人已有人照顾,犯罪子孙便不得留养。三是投毒杀人之类重罪不得留养。留养犯人在亲老去世之后仍须执行原来刑罚。在亲老去世之后,凶犯服满三年丧期,死犯处决,流犯从流,不在原赦之列。
符合上述三个条件的罪人,就可以适用留养。所判刑罚不同,适用留养的程序也有所不同。对于判处死刑的罪犯适用留养时,应当“具状上请”,由皇帝决定应否留养。死刑是重刑,“罪莫大于死”,适用死刑或者免除死刑的判决,都要“取决上裁”,司法官员不能擅自决定。反、逆、叛、降等重罪而判处死刑的罪人能否“具状上请”适用留养?史料不详。但是这类重罪既然不在议、赎之例,自然也不能在留养之例。对于判处流刑的罪人,由司法官员决定,鞭笞后留养。
“存留养亲”制度的存在,有以下作用:
第一,使老疾之尊长得到奉养,维护了家庭和社会的稳定。中国古代社会占主导地位的是小农经济,自给自足,社会成员的温饱供养问题基本上在自己的家庭之内解决;而且长期以来中国社会已经形成“养儿防老”这样的传统。如果独子被执行死刑或流刑,且无成年亲属奉养,就会使年老之人缺吃少穿,或苟延残喘,或一命呜呼。
第二,重视人性,全孝子之心,更有利于感化和改造罪犯。在中国古代重视孝道的大背景下,“尽孝”不仅是法律的强制义务,而且是孝子内在的道德责任感,是其所希冀的一种权利。对于孝子来讲,不能奉养尊亲以尽孝道,是一种巨大的精神痛苦。从“存留养亲”制度的设计来看,就是想让那些并非严重危害社会的罪犯,有机会先尽其义务(养亲),然后再执行其刑罚,可谓情法兼顾。从这个意义上来说,“存留养亲”制度是中国古代一种比较人性化的法律制度,它避免了使法律仅成为机械冰冷的制裁工具。刑罚的目的,并不仅仅在于制裁罪犯,还在于改造罪犯、消灭犯罪,古人对此有深刻的认识。从“刑期无刑”、“以刑去刑”等表述可以看出,古人更看重的是通过刑罚预防犯罪、消灭犯罪的功能,在这种价值判断的支配下,会使统治者看重“存留养亲”所产生的社会效果。因为允许留养,会使罪犯本人和全家(族)感激皇恩浩荡,从根本上达到感化和改造罪犯、消灭犯罪的目的。
第三,为统治者赢得“仁政”的美名,更有利于统治。在中国古代,由于对孝的高度重视在全体社会成员之间已经形成共识,“存留养亲”制度是迎合这种需要而确立的,不仅不会招致社会成员的非议,而且其作为统治者的“仁政”,被大众接受和认同的。因此,“存留养亲”制度的存在会为君主赢得更多臣民的拥戴,更有利于其统治。而且,在中国封建社会重视伦理道德的大背景下,统治者更倾向于利用伦理道德工具对臣民进行统治,而法律和刑罚是处于第二位的统治工具,法律制裁上的缺失会得到伦理道德上强化控制的弥补。这也正是北魏以后历代封建统治者都坚持实行“存留养亲”制度的一个重要因素。
从以上可以看出,“存留养亲”制度的存在,维护和强化了封建伦理道德,并且通过维护伦理的方式达到从根本上改造罪犯、消灭犯罪的目的,这比单纯地使用刑罚手段进行制裁,收到的社会效果要好。
“存留养亲”制度是适应中国封建社会特定土壤而确立的一种比较人性化的法律制度。虽然它的施行也带来了一定的消极结果,但是从当时来看,更值得肯定的是其合理性。
四、继母子关系与血亲复仇对礼法的突破
在古代宗法家庭中,基于对财产继承权的觊觎,继母与继子之间的非自然血缘关系往往表现得剑拔弩张。然而,魏晋时期动荡更迭的社会局面,使“孝”的政治意义更为凸显,由于统治阶层大力宣传,“孝道”在社会各阶层得到广泛的重视,而魏晋也因“以孝治天下”而闻名于史。在重孝观念的支撑下,作为非自然血缘状态下的继母继子之间的关系由激烈冲突转入相对和谐的状态。
继母,是亲生母亲死亡或被休,父亲所续娶之妻。与继母相对应的称谓是继子,即丈夫的前妻所生之子。继母子这种非自然血缘关系在宗法礼制上得以确立,是由于在以父权为中心的宗法社会中,男子享有“继室”的权利。“继室”本为古人用以称妾,汉代以后称续娶之妻为继室。
古代,在行孝道的名义下,男子不仅可以“继室”或纳妾,甚至可以多妻。自周代以来,礼法所承认的婚姻正型是一夫一妻制,所以正妻或死或被休出,礼法上一般倾向于不再娶。但由于行孝的需要以及为了保证婚姻家庭的正常状态,即“合二姓之好”,给予男子“继室”的权利。
值得指出的是,正妻死亡或被废黜,仅仅是夫妻共同生活关系的消亡,并不意味着夫妻身份的绝对消亡,因此,虽然《仪礼·丧服》称“继母如母”,但“继室”的身份原则上都不能僭越正妻的名分。在这种情况下,一方面,“继母”不满足“如母”的形式规定而没有“如母”的实际名分,她们企图突破礼制的束缚。若继母也生子女,她势必要代己子女与嫡出子女争夺家庭财产的绝对继承权,从而排挤、陷害嫡子。另一方面,继子乃正妻所出,即嫡子,享有对家庭财产的绝对继承权,他也决不会对财产继承权有所退让。嫡子的地位最高,其他子女不能匹敌。毋庸置疑,此种情况下的继母继子之间的关系是冲突多于和谐的。
此种情况,到魏晋时期为之一变,即继母子之间的关系开始由冲突趋向缓和。赶走或杀继母当以不孝罪重惩。继母子之间的冲突在嫡子的退让下得到了缓和,大多表现为继母不慈,嫡子愈加恭谨。当然,继母子之间的冲突还是存在,这也是不争的事实。
那么,是什么原因促使继母子之间的关系由剑拔弩张转为相对和谐的呢?