古代文献中关于三代刑政的记载极多。《左传》上说:“夏有乱政,而作禹刑。”不但说夏有禹刑,而且还说明了作刑的原因。有的文献把作刑的时间提得更早。《尚书·尧典》:“帝曰:‘皋陶!蛮夷滑夏,寇贼奸宄。汝作士,五刑有服,五服三就。’”这里的五刑、三就在《国语·鲁语上》中有解释:
大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野,小者致之朝市,五刑三次,是无隐也。
这两段话告诉我们,对外征战以刀兵相加,是为大刑;对内镇压以刀锯鞭扑,是为中刑、薄刑。所谓“内行刀锯,外用甲兵”,不外乎国家施行强力统治的手段。这就是中国青铜时代刑的起源和“法”的观念。这与中国青铜时代国家形成的历史特点完全吻合。当然,这样宽泛的法的观念逐渐有了改变,最后只限于对于犯罪的惩处。但最初兵刑不分的观念也时有反映,如《周礼·天官冢宰》所谓“五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民”。夏以后关于刑的记载更多,《荀子》说:“刑名从商”,《吕氏春秋》说商有“刑三百”。史载,商还有醢、炮烙等酷刑。至于周代,刑罚愈益系统、精细了。据《尚书·吕刑》,周有墨、劓、剕、宫、大辟五刑,而且,“五刑之属三千”。《左传》还说周有刑书九篇。这也是很有可能的。总之,三代刑罚的酷烈和繁复当无疑义,这种现象与三代国家的特点和法的功能是分不开的。
国家与法所由产生的途径,不仅决定了国家的组织方式,而且也规定了法的社会功能。中、西法观念的根本差异,以及这种差异在语言上的表现,首先应从这一角度来认识。我们看到,古代希腊、罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果,而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。所以,尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于这一方或那一方,也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能,但它毕竟是用以确定和保护社会各阶级(当然只限于自由人)权利的重要手段,并因此获得一体遵行的效力。正因为有这样的历史前提,希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才可能繁盛发达起来,西方文明也才可能发展成今天这个样子。而在中国青铜时代,宪法等观念完全阙如,因为根本没有它据以产生的政治土壤。国家不是什么“公共权力”,而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。所以,国家并未取代氏族组织,而是与之融合、互渗,形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定[32]”。于是,赤裸裸的统治术取代了政治正义论,法只被看作是镇压的工具,它主要表现为刑。
王曰:“告尔殷多士。今予惟不尔杀,余惟时命有申。今朕作大邑于兹洛。子惟四方罔攸宾,亦惟尔多士攸服奔走臣我多逊。尔乃尚有尔土;尔乃尚宁干止。尔克敬,天惟畀矜尔;尔不克敬,尔不啻不有尔土,子亦致天之罚于尔躬。”(《尚书·多士》)
命令,禁止,顺我者赏,逆我者刑。这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出于中国青铜时代,但流衍于后世,成为中国古代法的根本特征之一。为了说明这个问题,我们必须对先秦法家予以相当的注意。
四
春秋战国之交乃是动乱之秋。从文化史上看,这一阶段标志着青铜文明的解体和铁器时代的开端。这个转折点在社会经济、政治、思想等领域都造成了剧烈的变动。但是,就国家制度而言,这不过是“乱臣贼子”的时代。宗法制不存在了,而社会格局依旧,依然是毫无遮掩的统治与被统治。类似古代希腊、罗马国家中平民与贵族对峙的局面从不曾出现,因为古代中国社会完全没有与之相当的两个集团。所以,中国古代成文法的出现,(公元前536年郑子产作刑书)与雅典之有梭伦立法和罗马之有《十二表法》意义完全不同。在古代中国,法的功能并未因其成文化而有些微改变。“民在鼎矣”,这只是礼崩乐坏的标志,是“乱臣贼子”们合法权力的象征。从这种统治术的变化到君临一切之上的法的观念,距离十分遥远,在中国当以千年为单位计算。
当然,法律由不成文到成文的变迁,是文化史上进步的事实。同样,从三代的“刑”,演变而为战国的“法”(如《法经》),进而成为秦汉以后的“律”,也表现出由以刑统罪到以罪统刑的文化进步。只是,我们所注意的主要是中国古代法中一以贯之的东西,亦即变中的不变因素。
在先秦诸子当中,法家为显学之一。这一派以奖励耕战,急功近利为其要旨。而它之所以被称为法家,更重要的原因在于,它主张以“法”治国,这便是古代中国的“法治”说。近代英语语汇中有一个著名的述语:rule of law,直译为法的统治,亦即“法治”。这样译法应当说言简意赅。殊不知,无数的麻烦竟由此而生。有人把它等同于先秦法家所鼓吹的“法治”,于是引出许多无谓的笔墨官司。这是没有弄清中、西社会中法的功能,以及人们关于法的观念的缘故。其实,法家所谓的“法治”只在“刑赏”二字。管子以号令(禁止令行)、斧钺(刑)和禄赏(赏)为治国三器(卷十五《政令》),表述的正是这种思想。《商君书·算地》云:
夫刑者所以禁邪也,而赏者所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也,而官爵者所以劝功也。
赏以劝善,刑以止奸,“法”的作用是很明白的。然而,正好比孔孟一派的理论主要是表现为礼的三代宗法制的哲学化、系统化,法家的主张也只是把“用命赏于祖,弗用命戮于社”(《尚书·甘誓》)的古代模式发展至于极端罢了。由这一线索看,法家人物之成为坚定的君主专制的拥护者,原是逻辑和历史的自然,不足为奇。
以刑为核心,旨在禁止令行的“法”思想有极深的历史文化渊源,并非法家所特有的观念。在法律思想方面,真正构成法家特色的乃是“一刑”的思想。
所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫庶人有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。(《商君书·赏刑》)
《韩非子》云:
法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗能辩,勇者弗能争,刑过不避大夫,常善不遗匹夫。(《有度》)
重复引用这些引滥了的话是因为它们很有代表性,其他法家人物如管子、慎到也都有类似的言论。这种思想主要针对三代残存的旧秩序(宗法制)、旧观念(“刑不上大夫”)而来,其反面乃是要树立专制君主(乱臣贼子们)的绝对权威。所以,商君言法,申子言术,慎子言势,到了法家集大成者的韩非那里,则法、术、势融而于一。故云:
法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。术者,藏之于胸中,以偶众端,而潜御群臣者也。故法莫如显,而术不欲见。是以明主言法,则境内卑贱莫不闻知也,……用术,则亲爱习近莫之得闻也。(《韩非子·难三》)
法也好,术也好,说到底只是君主用来治国治人的统治术,其兴废只在君主的好恶之间。法不过是治国一器,其权威源自君主的权威,指望这种“法”能在实践中断事以一,恐怕过于乐观。而把这种“一断于法”的“法治”与亚里士多德《政治学》中甚至近代西方的法治观念相提并论、甚而等同起来的做法尤为牵强。
一方面主张刑无等级,另一方面又强调君主的专制权力,在法家原是相反相成的两面。但实际上终不免陷于自相矛盾之中。所以,一断于法的思想在中国法律史上不过昙花一现,也应在意料之中。自汉迄清,整个一部中国法律史就是等级身份的总记录。表现于法律上的等级之森严,身份之繁复,在古代世界中是罕见的。奇怪的是,这一点竟与先秦法家的理论与实践有某种关联。
在中国法律史上,法家一派虽然生命短促,其事功的显赫却不可忽视。它的以刑为核心,旨在禁止令行的法观念虽然直接得自中国青铜时代,但在特定的历史条件下,它以其富有特色的理论与实践使这种观念更形丰富、成熟,从而更深地植根于民族意识之中,并对中国法律制度的发展产生了重大的影响。这种影响是多方面的。这里择其要而谈。
战国时最著名的成文法是李悝的《法经》。史书上说,商君“受之以相秦”,可以想见它对秦律的影响。汉承秦制,“相国萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章”(《汉书·刑法制》),是为“九章律”,而其中的六章正是《法经》的篇目。以后法律制度的发展虽然驳杂,但由后魏律上承汉律,下启北齐律、隋《开皇律》、唐律而迄于清的历史线索,大体上是清楚的。所以,我们不妨对《法经》稍加注意。《法经》原文已亡佚,较完整的记述见于《晋书·刑法志》:
悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》;盗贼须劾捕,故著《网》、《捕》二篇;其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制,以为《杂律》一篇;又以其律具其加减,是故所著六篇而已。然皆罪名之制也。