书城教材教辅知识产权法学
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第2章 知识产权法律制度的变迁及作用

内容提要

世界知识产权法律制度脱胎于封建社会的特权制度,形成发展于资本主义时期,成熟完善于19世纪末以来的现代。专利法、著作权法和商标法是知识产权法的典型形态,各自具有不同的演变路径。知识产权制度的变迁与经济、科技、政治、文化等因素存在着密不可分的关系。当代知识产权制度呈现出知识产权的扩张性、战略性、法典化与全球化的趋势。中国知识产权制度起源于宋代,该朝代显现了版权与商标的雏形;清代末期,受外国的启发与压力,出现了现代知识产权的制度形态;新中国成立后,特别是改革开放以后,逐步构建了适应中国社会、经济与文化发展以及改革开放国情的当代知识产权制度。知识产权制度可以有效地激励知识创新、促进知识使用与交易、维护公平竞争、保障相关主体利益均衡、实现公共政策目标,从而增进社会整体福利。

第一节 世界知识产权法的历史变迁

一、知识产权法变迁概述

知识产权法的踪迹可以追溯到遥远的古罗马,及至封建社会,在其特权制度中出现了知识产权法的萌芽。真正意义上的知识产权法却是在资本主义制度确立的近代才产生,知识产权作为私权渐次在各国立法予以保护。进入20世纪以来,伴随着商品经济的高度繁荣和科学技术的飞速进步,知识产权法开始步入现代发展阶段。

(一)知识产权法的萌芽

让我们首先追溯一下古代罗马社会中的知识产权保护踪迹。古罗马社会的私法制度中并没有有关知识产权保护的具体规定,只有与知识产权保护相关的一些具体实践,且主要集中在商标领域。在古代罗马社会,人名和其他一些标记在各类陶器制品上被广泛采用,以此来区分产品的制造商和产地。著名油灯制造商“Fortis”的遭遇可以折射出一些识别性标记在商业活动中的价值。由于“Fortis”标记在法国、荷兰、德国等国家被广泛地假冒,以至于该标记最后成了同类油灯的通用名,这也因此被一些学者视为驰名商标淡化的早期的经典案例。根据罗马法律,对于在产品上使用他人姓名的人有被提起公诉的可能性,任何购买虚假标记产品的人也被赋予了对产品销售商提起诉讼的权利,但是对于商标使用人本人却没有提供具体的法律救济,这与现代意义上的商标概念还存在着较大的差距。罗马法中不存在版权保护的规定,但当时却出现了版权保护的意识。公元前1世纪,随着罗马出版业的出现及扩大,作者与作品的销售联系变得更为紧密,一种不太成熟的文学产权理念开始出现。作者通过与出版商签订合同,允许后者发行和出版其作品。未经作者的同意而出版其作品的将会受到舆论的谴责。有关版权保护的争论也开始出现,罗马法学家开始讨论知识“所有权”(ownership)的理论问题,诸如桌子所有者与在桌子上面画画的艺术家的利益冲问题也经常为人们关注。此外,罗马私法中的“物”被划分为有体物和无体物,前者指如土地、奴隶、衣服、金银等可以触摸到的物体,后者保护继承权、用役权及债权等只能存在于法律之中的不可以触摸到的物。无体物概念的提出为人们准确认识知识产权客体的非物质化属性提供了有益的参考,为各类知识产权制度的产生奠定了坚实的民法基础。

知识产权理论界普遍认为,知识产权制度最初的产生脱胎于封建社会的特权制度,封建特权制度与近代知识产权制度之间是源和流的关系。在13~14世纪,英国的封建君主为了刺激经济的发展,开始以赦令的形式授予某些商人或工匠以新技术的专营权或专卖权,使这些人对于新的发明创造享有了独占性的权利。如1236年,英王亨利三世授予波尔多市一个市民制作各种色布15年的专营权。这是专利制度的萌芽。在此后很长时期,英国国王通过把许多产品(肥皂、纸张、毛织品等)的专营权出卖给亲信和巨商,以增加王室的收入。这在客观上为专利制度的产生准备了条件。在15~16世纪,欧洲进入了文艺复兴和宗教改革时期,政治思想异常活跃,文学、艺术和科学作品大量出现。思想的解放和文化的繁荣,刺激了图书出版业的发展。图书出版商因此大获其利,与此同时,盗印图书的现象也大量发生。当时英国及欧洲大陆的一些封建君主应图书出版商的要求,向他们颁发特许令,授予其图书出版的专有权,而禁止其他人擅自翻印图书。这便是欧洲历史上的“特许出版权”,可以说是著作权制度的萌芽。但是,无论是对新技术的专营权还是对图书出版的专有权,都是由封建主通过颁发赦令授予的一种行政特权,而不是由法律通过普遍确认而获得的民事权利,因此,与现代意义上的知识产权有质的区别。

(二)知识产权法的发展

知识产权制度真正成长发展是在资本主义生产关系确立以后。资本主义制度代替封建制度是人类历史上一场伟大变革。在物质生产方面,先进的机器大工业代替了落后的手工劳动;在经济制度方面,自由竞争市场经济代替了自给自足的自然经济;在思想方面,民主自由的人权思想代替了封建专制特权思想。在这种条件下,智力成果开始财产化和商品化,并要求得到法律的确认和保护,同时也出现了要求保护智力成果创造者人身权利的强烈呼声。在“天赋人权”的资产阶级启蒙思想的影响下,人们不但把智力成果权作为一项财产权,而且当作一项人身权。这样,具有人身和财产双重内容的知识产权就逐步受到法律的普遍确认和保护,并成为17~18世纪资本主义国家立法的重要内容。其中具有代表性的有:①1624年,英国颁布了《垄断法》,这是世界上最早的具有现代意义的专利法,它确立了现代专利制的基本原则和框架,为各国建立现代专利制度奠定了基础。②1709年,英国颁布了《安娜女王法》,这是世界上最早的著作权法,奠定了现代著作权制度的基础。③1857年,法国制定了《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标识和商标的法律》,这被认为是最早的商标法律制度。随后,美国1790年颁布了《版权法》和《专利法》,法国在1791年和1793年两度制定《复制法令》,1865年德国巴伐利亚颁布了《保护文学艺术作者权法》。这种在知识产权领域积极立法的做法使得知识产权制度很快在世界范围内建立起来,成为一项世界性的制度。

(三)知识产权法的成熟

19世纪末20世纪初,随着国际经济、技术和文化交流的日益扩大以及现代技术的迅速发展,知识产权制度也获得了长足的发展,变得更加成熟完善。

(1)知识产权主体范围

日益拓展。进入现代发展阶段以来,享有知识产权的主体除了传统意义上的智力成果所有人之外,还包括了其他与智力成果创造没有直接关系的个人或者组织。如版权中的邻接权人、知识产权的投资人等也开始成为知识产权的权利主体。

(2)知识产权客体范围

极度扩张。传统的知识产权客体包含的作品、发明和商标的种类更加多样。如视听作品、计算机软件作品及民间文学艺术作品在内的新的作品类型开始在实践中出现并逐步被纳入到了版权法保护范围之内;新的发明类型包括商业方法发明、动植物新品种发明以及计算机软件等开始获得专利法的保护。同时,在传统知识产权客体的基础上出现了新的客体类型,如集成电路布图设计、商业秘密、植物新品种、数据库、商品化形象、域名等。

(3)知识产权权利内容

不断扩充。一方面,知识产权权项逐步增多。如版权中除了增加与精神权利有关的权项外,包括出租权、信息网络传播权在内的新的权利类型开始出现在版权法中。专利法中在制造权、使用权、销售权等权项的基础上逐步增加了许诺销售权、进口权等权利内容。另一方面,知识产权权能日益扩大。如版权人通过数字化形式复制作品的权利以及通过信息网络传播作品的权利开始被版权人享有。商标权人还可以控制其在域名、网页、埋藏字符串及搜索引擎中的使用。

(4)知识产权国际化程度

进一步加深。这一时期,由于国际经济、文化、技术交流的日益加大,对知识产权保护国际化的要求也越来越迫切,一些国家开始通过谈判缔结一系列知识产权保护的国际公约。如1883年3月20日,法国、比利时、巴西、德国等11个国家在巴黎缔结了《保护工业产权巴黎公约》。1886年9月9日,法国、瑞士、意大利等国家在伯尔尼签订了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。1891年11月4日,在西班牙的马德里缔结了《商标国际注册马德里协定》。1952年9月,由美国发起在日内瓦签署了《世界版权公约》。此外在邻接权保护领域也先后签署了一些国际公约。特别是1994年4月在马拉喀什签署的世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议),使得知识产权国际保护迈上了一个新的台阶。

二、典型知识产权法的历史变迁

前已述及,知识产权法在世界上许多国家,并非一个具体法律名称,而是一些特定法律之集合,知识产权法的主要表现形式是专利法、商标法和著作权法,它们是知识产权法的典型形态,具有各自不同的演变路径。

(一)专利法的历史变迁

1.专利制度的起源

据西方学者考察,最早的专利制度约起源于中世纪的欧洲。在中世纪的欧洲,商品经济比较发达,正是日益发展的商品经济逐渐导致了科学技术的商品化,人们开始意识到技术在商品经济中的重要性。为了鼓励那些在技术上有创新并给社会带来利益的人,一些国家(以英国最为典型)开始以特许令的方式给予发明创造者一定期限内的垄断经营权,并保护持有技术人在商品交易关系中的特权。由于封建君主在授予这种特权时常采用一份公开文件(拉丁文为Literae Patens),后来,这种独占的经营权便与“Literae Patens”连在一起,英文中的“Patent”(专利权)便来源于此。

12世纪,英国境内的技术转让日益频繁,新工业已逐步建立和发展。为了引进外国的先进技术,英国国王常向外国技工授予保护,使其免受封建行会的干预,能在英国境内自由经营并为英国培训技术工人。例如,1236年英王亨利三世授予一个波尔多市民色布制作技术15年的垄断权,1324年英王爱德华二世对一些日耳曼矿工给予保护,1331年英王爱德华三世对佛兰德斯人约翰肯普的纺织、漂洗和染色技术授予保护,1367年,又特许两名钟表工享有经营钟表的专营权等等。但这些特许权仅仅是封建君主通过颁发诏令授予的一种封建特权,还不属于严格法律意义上的专利权。此后,由于封建君主滥发专利权,甚至将油盐酱醋和淀粉也作为授予专利权的对象,所以引起了国民的严重不满,从而直接导致了1623年英国《垄断法》的产生。

专利制度发展史上第一个真正的发明专利产生在意大利。1421年,意大利城市国家佛罗伦萨授予建筑师伦内莱希发明的“装有吊机的泊船”3年的垄断,这是专利制度历史上第一个真正意义上的发明专利。1474年,威尼斯颁布了第一部专利法,依照该法,1594年曾经授予著名科学家伽利略发明扬水灌溉机20年的专利权。该法是一部体系完备、设计周密的专利法,它在顾及国家公共利益的同时,以法律的形式确认了最先发明人的获得专利权的资格。这无疑稳固了发明人的专利权,避免了因封建君主滥发专利权而招致的危险。威尼斯颁布的这部专利法被认为是现代意义上的专利法的雏形,具有现代专利法的一些特点,为现代专利制度的建立奠定了基础。但是,这部法律制定的动机在于发展本国的经济,尽管其也保护发明人的权利,但那不过是为了国家利益而对发明授予专利权,因此不能说当时已有了发明就是财产的观念。由于威尼斯在15世纪后为了争夺地中海的商业控制权,一直处于战争状态中,所以这部法律并未得到充分、有效的实施。

2.专利制度的发展

17世纪,由于英国国王滥发专利权引起了国民、法官和其他国会议员的愤慨,同时,新兴的资本家要求用法律保护自己的新技术或新发明的呼声日益高涨,英国议会于1623年制定了《垄断法》。该法废除了英王已经授予的所有垄断权,而且禁止国王今后再授予这种专利权,但准许国王对新产品的第一个发明授予专利权:“专利权和特权是授予新产品的真正的和第一个发明者,使其在14年之内享有独家生产或制造此类产品的权利,其他人在此期间不得使用其发明。”由于该《垄断法》的内容具体全面,明确规定了发明专利权的主体、客体,可以取得专利的发明创造,以及取得专利权的条件,专利有效期及专利权被视为无效的情形等,因此,被认为是具有现代意义的世界上第一部专利法,其应用的许多概念与原则至今仍在沿用。

在《垄断法》颁布后的几百年间,英国的专利制度逐步完善。1852年英国第一次全面修订的《专利法》(Patent Law Amendment Act)颁布。依据该法,英国成立了专利局,开始进行专利登记。该法规定在专利申请中需有说明书描述发明,以实现公开发明技术内容的目的,这标志着具有现代特点的专利制度的形成。1883年,英国《专利、外观设计和商标法》(Patents,Designs and Trade Marks Act)通过,该法是为满足《巴黎公约》的要求而修订的,该法要求申请人在递交专利申请时应提交完整的专利说明书,其中包括权利要求书。1907年英国通过的《专利法》(Patents Act)建立了新颖性标准和检索审查机制,规定检索范围是申请前50年被授权的专利,如果审查不合格,专利局就可以驳回专利申请或宣布专利权无效。至此,现代专利制度中关于专利申请、审查和授权的基本要件都已具备。为满足英国履行《欧洲专利公约》(1973年)和《专利合作条约》(1970)的义务,英国又于1977年对该法进行了较大修订,基本成为英国当今适用的专利法。可以说,英国的专利制度发展史基本代表着现代专利制度的发展历程。

美国在建国之初就认识到专利制度的重要性,在托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)起草的《美国宪法》中明确规定,国会应有权力“保证作者和发明者在一定时间内其作品和发现分别享有独占权,以促进科学和实用技术的进步”。这被认为是美国专利法和版权法的宪法根据。美国国会于1790年通过第一部专利法,并在短短的50年内就决定给予外国人在美国申请专利和行使专利权的国民待遇。这吸引了很多外国发明家进入美国,促进了美国的科技研究。美国现行《专利法》主要是1952年修订完成,其后又经过1984年、1994年、1999年多次修订而成。

伴随着工业革命,其他国家也先后颁布专利法,建立专利制度。法国在大革命后1791年就颁布了第一部专利法,在时间上仅次于美国。其他欧洲、拉丁美洲和亚洲国家通过专利法的时间分别是:荷兰1809年、奥地利1810年、俄罗斯1812年、瑞典1819年、西班牙1826年、巴西1859年、印度1859年、阿根廷1864年、加拿大1869年、德国1877年、日本1885年。在此后至今的近400年间,专利制度得到不断完善和发展。现在世界上已有170多个国家建立了专利制度,并签署了多个专利国际条约。据统计,截止到2008年10月,专利领域最重要的公约之一——《巴黎公约》已有177个成员国(地区)。

3.专利制度的国际化

19世纪末,一些工业发达的欧洲国家为了解决工业产权的国际保护问题,迫切希望有个统一的制度和协调机构来调整各国的工业产权保护问题。于是,1883年以法国为首的11个欧洲国家经过长期协商终于达成一个协议,即《保护工业产权巴黎公约》,成立了国际保护工业产权巴黎联盟。《巴黎公约》从实体和程序等方面规定了对专利、商标等工业产权对象保护的基本原则和最低标准,开创了国际保护工业产权(包括专利权)的先河。第二次世界大战以后,专利制度更趋向于国际化和统一化。1967年签订了《成立世界知识产权组织公约》,1970年签订了《专利合作条约》,1973年欧洲联盟签订了《欧洲专利公约》,1994年WTO主持签订了TRIPs协议等,这一系列公约的签订,进一步促进了专利制度的完善与国际化。

(二)商标法的历史变迁

1.商标制度的起源与发展

在商品上打上标记或记号的历史非常悠久,最早可追溯自人类有交易活动开始,这可以从古代商人使用图记、人物、花卉作为商品牌号以相互甄别的事实得以认证。但这些标记或号(如铭文、年号、图案等),并不是现代意义上的商标,因为这些标记的使用只是为了装饰、纪念的目的,或者为了表明物品的归属、表示官方垄断经营,而不是为了区别商品。

据记载,商标最早起源于西班牙,当时的游牧部落把烙印打在自己的牲畜上,以在买卖中区别于他人的牲畜。英文“烙印”(brand)一词,就有商标的意思,据说这是因为商标源于烙印的缘故。随着商品经济的发展,到了13世纪,欧洲盛行商业行会,各个行会要求其成员必须在其产品上使用一定的标记,以区别产品的不同生产者,以及便于查明劣等工艺的产地和责任人。到16~17世纪,商业行会成了欧洲经济的支柱,商品标记的使用更加普遍,并日益显示出重要的商业价值。现代商标是19世纪商品经济发展的产物,它与早期商标的主要区别在于,商标已经不仅是商品标记,而且是商业竞争的重要手段,是一种可以转让并受法律保护的无形财产。

关于商标保护的早期法律是1803年法国制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》,该法第16条将假冒商标行为认定为私自伪造文件罪。但是,这部法律并不是有关商标保护的专门法律,也并未在法国全境实行。一般认为,法国1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》是世界上第一部具有现代意义的商标法。

在英国,对于商标的保护最初采用判例法的形式。第一个经法院判决保护商品提供者专用标识的案例发生在1618年,这起纠纷是由一个布商假冒另一布商的标识而引起的。英国采用判例法保护商标的时间比较长,从19世纪开始,英国制定了一些成文法,其中有1862年的《商品标记法》、1885年的《商标注册法》和1905年通过的《商标法》等。美国于1870年制定了《联邦商标条例》,同年8月又补充了对侵犯商标权行为适用刑事制裁的规定,该法因被联邦最高法院判决违反宪法而被废除,1881年美国又制定了新的《商标法》。1905年美国对该法规作出重大修改,将注册商标和虽未注册但其使用超出一州地域的商标,都纳入联邦商标法的调整范围,逐步完备了现代商标法制。1946年,美国议会重新制定了现行商标法即《兰汉姆法》,共50条,载于《美国法典》第15编。该法于1975年1月、1982年10月曾多次进行修改。德国于1874年公布了《商标保护法》,采用的是“不审查原则”,后来又于1894年颁布了以“审查原则”为内容的《商标法》。日本受德国和英国商标法的影响,于1884年制定了《商标条例》。随后,其他一些国家也在19世纪末颁布了商标法。到目前为止,世界上绝大多数国家都制定了商标法,商标法已成为各国通行的工业产权制度。

2.商标制度的国际化

19世纪下半叶,随着国际交往的日益频繁和国际贸易的发展,商品在世界范围内进行着广泛的流通,商标的使用也跨越了国界的限制,这使得商标的国际保护成为必要,由此商标法律制度开始走向国际化。商标法律制度国际化的标志是有关国际组织建立和国际公约的签订,如1970年建立的世界知识产权组织、1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》、1891年签订的《商标国际注册马德里协定》、1957年签订的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、1996年生效的《商标注册条约》等都是商标法律制度国际化的重要标志。特别是1995年7月1日正式生效的《与贸易有关的知识产权协议》,更进一步促进了商标法律制度的国际化。

(三)著作权法的历史变迁

与专利制度、商标制度不同,著作权制度的产生、发展经历了较为特殊的阶段,它与科学技术、文化教育和商品经济的发展密切相关。按照著作权不同时期保护的范围与区域的不同,我们可以把著作权制度的变迁划分为四个阶段。

1.著作权制度的起源

出版商印刷特权的保护阶段在著作权发展史上,著作权概念的形成是与印刷术的发明相联系的,因而著作权法被称作“印刷出版之子”。尽管我国是印刷术和造纸术的起源地,但因缺乏促使作品广泛出版、传播的社会环境,故没有最早出现著作权制度。

印刷术在15世纪传到欧洲后,印书之风很快盛行起来。出版业给出版商带来了前所未有的丰厚利润,同时也使一些不法书商盗版牟利。为了维护自身的利益,出版商希望获得所出版图书的复制发行垄断权,制止他人盗版印刷(copy)版权的英文“copy right”直接来源于此时的复制(copy)。同时,封建统治者也认识到出版业发展的重要性,为加强对思想传播的控制,维护出版秩序并增加收入,封建君王或地方政府开始授予出版商所要求的出版独占权。15世纪末威尼斯共和国授予印刷商冯·施贝叶以5年的印刷特权,被认为是西方国家第一个由封建政权颁发的保护印刷特权的特许令。此后,罗马教皇于1501年、法国国王于1507年、英国国王于1534年都曾颁布过保护印刷商印刷特权的命令。1556年,英王玛丽一世批准成立钦定的“出版商公司”,赋予其出版特权;此后颁布多个法令,确认该公司的印制出版特权,限制图书的自由印刷。

印刷特权制度在一定程度上满足了出版商的要求,同时也可控制印刷品的出版与传播,维护封建统治。这种特许出版权是国家授予出版商的特权,它保护的是复制发行行为,受益的是出版商,并未赋予创作作品的作者任何权利。因此,它不能说是现代义上的著作权制度,但它为著作权制度的产生准备了条件,标志着著作权制度即将土而出。

2.著作权制度的形成

作者财产权保护阶段16~17世纪,英国发生了资产阶级革命。在资产阶级启蒙思想的影响下,人们的权利观念开始觉醒,并逐步认识到,文学艺术作品的作者才是真正创造的源泉,作者的权利和利益理应得到保护。但由于出版特许令保护的是出版商的利益,出版商借助于特许保护漠视作者的利益,往往不经作者同意就大量出版其作品,以获取丰厚的利润。因此,要求保护作者权益的呼声在英国与日俱增。1690年,英国哲学家洛克在他的《论国民政府的两个条约》一文中明确提出,作者创作作品所花费的时间和劳动,应当与其他劳动成果一样,获得应有的报酬。与此同时,英国出版商深感皇家特许权的弊害,也强烈要求通过一部不需要续展的长期有效的成文法,以保护他们的图书出版专有权。在这种情况下,1709年,英国议会通过了一部名为《为鼓励知识创作而授予作者及作品购买者就已印刷成册的图书在一定时期内权利法》的法律,史称《安娜女王法》。

《安娜女王法》废除了皇家特权制度,承认作者是著作权保护的本源,确认作者对其作品享有支配权,从而第一次在法律上确认作者是著作权保护的主体,将出版商垄断的对作品商业性利用的特权转移到作者手里,实现了从主要保护出版者到主要保护作者的飞跃,标志着以保护作者利益为宗旨的现代著作权制度的诞生。尽管《安娜女王法》确认了作者在著作权中的主体地位,但它强调的主要是书籍乐谱的复制行为,重在作者对其作品的复制而获得经济利益的权利,忽略了作品体现的作者人格内容。受该法影响的美国《联邦著作权法》也是如此。

3.著作权制度的发展

作者权保护阶段在18世纪末的欧洲大陆,受康德等资产阶级启蒙思想家的影响,人们对著作权的观念有了新认识:作品是作者人格的延伸和反映,只有作者才有权占有和处分自己的作品,作者对于作品的权利不只是财产权利,还是一种自然权利或天赋人权,其中作者基于作品身份权利与精神利益是首要的。根据这种理论,法国1793年颁布的《作者权法》在承认作者对作品享有权利的同时,强调作者的人身权利应受保护。该法从名称到内容都把作者人格权的保护放在重要的位置,认为作品不同于其他商品,作者的人格权是第一位的,其次才是财产权;在财产权利中,虽然作品的翻印权仍然占有重要地位,但强调权利的原始主体只能是作者,而不是图书出版商或其他人,这些规定后来成为欧洲大陆法系国家著作权法中人格权的起源。此后,大陆法系的许多国家都参照法国《作者权法》制定本国的著作权法,注重著作权中人身权的保护,将作品看成作者人格的体现,强调著作权的原始权利人为自然人,对作者向他人转让自己的权利进行严格的限制。

需要提出的是,与法国代表的大陆法系不同的是以英、美为代表的版权法体系,其特点是注重著作权中财产权的保护,将作品看成作者个人财产的一种表现形式,且允许法人成为著作权人。但是,随着国际经济、政治、文化等的发展,尤其是近些年来国际交往的频繁和各国经济依存度的提高,各国相互借鉴的趋势在增强,著作权保护领域的两种体系之间互相借鉴,逐步融合,相互间的距离在缩小,界线在模糊。两大法系国家著作权立法中对精神权利、邻接权等方面趋同的规定就是典型反映。

4.著作权制度的完善与成熟

著作权国际保护阶段进入20世纪以来,由于新的作品传播和使用方式不断出现,也给著作权保护不断带来新的挑战。摄影、录音技术的发明,广播、电视技术的出现,计算机、微电子技术的发展,都在著作权领域提出了权利保护新问题。因此,20世纪初开始,许多国家都对著作权法多次进行补充和修改,或者颁布新著作权法,使著作权的保护范围从传统的文字、美术作品扩大到电影、摄影、广播电视、音像制品、计算机软件等几乎所有智力创作领域,著作权的内容也从过去的复制、发行扩大到表演、播放、摄制、录音、录像、网络传输等几乎所有的作品使用方式,从而使各国的著作权制度在20世纪得到了前所未有的发展和完善。

随着国际科学文化交流的扩大和作品复制与传播技术的进步,作品跨国传播日益广泛。但著作权保护具有地域性,一国受著作权保护的作品在他国不能获得保护。于是,各国开始谋求解决著作权国际保护问题的办法,如相互给予对方国家的作品以国民待遇,使本国作者的作品在他国获得著作权保护。同时,一些国家尝试通过多边条约保护国际著作权,经过多次磋商,英国、法国、德国、意大利等10国于1886年签订了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。1889年,美洲地区各国共同签署了《泛美著作权公约》。1952年9月,在联合国教科文组织主持下,在日内瓦签署了另一个世界性的著作权公约《世界版权公约》。同时,在著作权相关领域,也先后签署了一些国际公约。如1961年保护邻接权的《罗马公约》,1974年的《关于播送由人造卫星传播载有节目的信号的公约》(简称《卫星公约》)。为了应对计算机网络技术给著作权保护所带来的影响,世界知识产权组织在1996年12月20日通过了《世界知识产权组织著作权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT),赋予了作者和作品传播者对网络作品进行保护的权利。这个条约的通过,使著作权的国际保护制度得到了进一步发展和完善。1995年生效的TRIPs协议将著作权保护纳入国际贸易体系,更强调了国与国之间相互保护著作权的联系性和一致性。

著作权的国际保护立法与实践使得各国的著作权都能在跨国使用中得到有效的保护,这样既使著作权人的利益得到充分的实现,也促进了文化、科技和经济的国际交流。同时,国际条约的签订也使条约成员国承担了使国内立法与条约相衔接的义务,各成员国须以条约为依据制订或修改本国的法律,这就促使各国在本国立法中最大限度地吸收国际立法的先进经验,使各国的著作权立法相互融合,不断完善。

三、知识产权法的变迁因素与发展趋势

(一)知识产权法的变迁因素

近代知识产权制度的变迁不是偶然和无序地进行的,它遵循着一定的内在逻辑,有着自身的发展规律。知识产权制度变迁与经济、科技、政治、文化等因素存在着密不可分的关系,纵观知识产权法的演变历程,直接诱导或强制知识产权法发生变迁的,主要来自以下因素的交互影响和综合作用。

1.知识产权法变迁的经济因素

知识产权法变迁的过程是智力劳动产品化、商品化,并逐渐成为一种经济形态的过程。自然经济状态下,体力劳动占据主导,劳动产品的主要构成是体力因素。在从自然经济向商品经济的发展过程中,劳动产品中的智力因素逐渐地战胜了体力因素,科学技术开始广泛地运用于生产。正如马克思主义经典作家所说的那样,“生产过程成了科学的应用,而科学反过来成了生产过程的因素即所谓职能。每一项发现都成了新的发明或生产方法的新的改进的基础”。科学技术在社会经济发展中的地位日益突出,在商品价值构成中的比重也与日俱增。在这种背景下,财产观念也开始发生变革,以技术成果为核心的无形财产的价值开始显现。

自从技术成果、文艺作品逐渐披上商品的外衣,成为赚取利润的工具以后,智力成果的创造者从其自身的立场出发,自然而然地产生了强烈的法律要求,以保障其垄断智力成果的经济利益。从社会的角度观察,如果不界定智力成果,人人得而用之,虽然可以暂时促进技术推广和知识传播,但从长远看,人知识创新的积极性必将受到严重的打击。尤其要注意的是,在智力成果商品之后,从事知识创新逐渐演变为一种有意识的商业行动,而不是过去那种无意的、偶然的或者出于兴趣的非商业行为。所以,如果法律不保护知识创新者智力成果的控制权,可以想见,知识创新的活动必然大幅度地减少,社会经济的发展、科学技术的进步、文化事业的繁荣将受到严重的阻碍。

商业标识的所有人经过缓慢的发展历程后,也开始表达要求法律保护的欲望。在早期,工商业的规模比较狭小,其产品和服务也只面向很小的地理范围,加之市场上的产品和服务种类也不丰富,人们并不需要通过商标、商号等标识来认牌购货。随着工商业规模的扩大、地理市场的延伸和产品种类的丰富,通过商业标识来凸现和区分各个厂商的产品,就显得非常必要。与此同时,一些口碑良好的商品的标识,也开始进入仿冒者的视线。于是,商业标识的所有人也开始要求法律制止假冒商品,维护公平竞争,以保护正当的经济利益。因此可以说,正是由于智力成果创造者和商业标识所有人的经济要求,促成了现代知识产权制度的建立,用以保障其正当的经济利益,增进社会整体的经济利益。

经济的发展促成了知识产权制度的产生,而经济的形态则推动着知识产权制度进入一个新阶段。当前,世界经济形态正处于由工业经济向知识经济转变时期,智力创造成果在市场经济中越来越占主导地位,有形产品中蕴含的知识含量成为竞争的基础和关键。可以说,知识经济与农业经济、工业经济的本质区别是,知识经济充分凸显智力成果的作用,知识、智力成果在知识经济中起着关键的作用。知识产权制度是在承认知识是一种财产、对其进行保护的基础上,促进知识的创造、传播和利用的一种十分重要的法律制度。知识经济和知识产权制度两者之间具有十分紧密的联系。知识产权制度成为知识经济增长和发展的保障,是支撑知识经济发展的重要制度,知识经济的发展离不开知识产权制度。知识产权制度的进一步成熟更需要知识经济的良好温床。知识经济条件下,知识产权对经济增长的重要性比以往任何时候都明显,已被视为发展经济、创造财富的重要工具,成为各国在贸易、人身健康、文化遗产、投资、环境保护、食品安全、生物技术、电子商务等领域的重要工具。当下,许多国家为了抢占知识经济制高点,纷纷制定了知识产权保护战略,加快知识产权立法进程,强化知识产权的有效执行,以充分发挥知识产权制度对知识经济的作用。同时,经济的全球化与一体化也把知识产权制度的发展推进到一个崭新的高度。

2.知识产权法变迁的技术因素

技术是知识产权保护的客体,是知识产权制度的重要内容,同时也是推动知识产权制度变迁的不竭动力。从知识产权制度的产生与发展历程看,知识产权制度的产生源于科学技术的两个特点:一是科学技术的价值性,二是科学技术的不易控制性。科学技术依赖自身的优势,在社会经济文化中的重要性逐渐突出,其日益增大的经济价值与社会价值导致了社会各界的关注与对科技资源的争夺;同时,科学技术的扩散功能很强,具有不易控制性,其无形性的本质,使得所有人不可能像对待有形财产一样,借占有即可控制,无形的智力成果和商业标识可以被轻易地复制。因此,国家必须采取法律的形式予以管控,以使智力成果和商业标识的所有人凭借法律之力控制自己的知识财产。科学技术这两个特点促进了知识产权制度的产生与发展。

另一方面,我们必须看到科学技术本身也在不断强化着自身的财产(财富)性与不易控制性,这在某种程度上迫使知识产权制度的不断变革,以因应科技进步带来的复杂性。科技进步拓展了智力成果和商业标识的种类,增加了人们获得财富的途径。新的发明源源不断地出现,必然增加技术成果的总量。新技术的应用也开辟了许多新的作品表现形式,比如电影作品、摄影作品都是录音录影技术的产物。与此同时,技术进步也加速了智力成果及各种标识的商品化。由于采用新的生产技术和生产工具,使得大规模的商品生产得以开展,商品的种类日益丰富,制造商或销售商遂采用商标以区别不同的来源。商标在长久的利用中,逐渐成为商业信誉之载体,商品质量之担保,广告宣传之内容,消费选择之依据,其商业价值自不可限量。同时,科技进步也极大地削弱了智力成果和商业标识所有人的控制力。在技术不发达的情形下,智力成果、商业标识的所有人与盗用人之间的矛盾还并不那么尖锐;而在技术发达的条件下,二者的矛盾十分突出。如印刷技术的出现,提高了人们传递和储存信息的能力,促进了教育的的普及和进步,从而使出版成为有利可图的商业行为。因此,一些出版商开始私自翻印作者的作品,作者对其作品的控制力就慢慢减弱了。今天的互联网时代,作品的复制与传播更是易如反掌,作者对其作品的控制力在事实上受到严重削弱,几近丧失。在这种背景下,智力成果商业标识所有人已无法依靠自我保护的措施,控制其智力成果和商业标识的利用与传播。因此,与有形财产相比而言,智力成果和商业标识所有人更需要借助法律来保护其独占的权利。

科技进步使知识产权法诞生以后的发展历程不断发生嬗变。首先,技术进步继续拓展着知识产权的保护对象。一是在既有的法律框架内增加了新的保护对象,比如著作权的保护对象由最初的印刷作品,发展到录音录像作品、电影电视作品,继而发展到如今的计算机软件、多媒体作品和电子数据库等。二是开辟新的知识产权保护领域,比如集成电路布图设计、植物新品种等,大多是在原有的法律框架之外制定专门法律予以保护。其次,技术进步深刻地改变了知识产权的内容,在知识产权的权利保护范围和权利实施方式上,科学技术都带来了巨大的影响。比如,传播技术的发展不断地改变和丰富了复制权的内涵,传统的复制仅限于手工复制和机械复制,后来出现了静电复制、数字化复制,复制权的内涵也自然随之延伸。技术进步对知识产权法的影响是全面的、整体的,绝不限于前面列举的范围。这就是知识产权法变迁的技术因素。

3.知识产权法变迁的文化因素

文化与法律相伴而生。知识产权制度是知识产权文化的物化凝结,知识产权文化则是知识产权制度的思想基础。在漫长黑暗的中世纪,科学沦为神学的奴婢,人性的光芒被神性的阴影所遮盖,个人的价值和尊严得不到应有的尊重。在封建特权制度下,以出版商为代表的利益阶层是特权的享有者,智力劳动者成了特权阶层的附庸,对于自己的劳动成果,他们不敢也不可能提出相应的利益诉求,微薄的收入成为对其劳动的最好回报。在缺少人身、言论等自由的背景下,各种各样的文学艺术作品不可能大量涌现,被视为异端的科学探索也由于神学的束缚而难以进行。同样,在充斥着愚昧、奴役、特权和禁欲的文化氛围下,包括知识产权制度在内的财产权制度根本不可能产生。

从14世纪至16世纪,西欧资产阶级发动了声势浩大的文艺复兴运动,以复兴古典学术和艺术为口号,反对蒙昧主义和宗教神学,继承、利用古希腊的科学文化,倡导以人文主义为中心的新思想。文艺复兴中提出的新的文化价值理念,为资产阶级一手将科学技术作为物质武器,一手将私权制度作为法律武器提供了必要的文化思想准备。平等、自由等价值观的弘扬为智力劳动者从事作品的创作和科学技术的探索提供了广阔的空间,各种各样的文学艺术作品和技术成果源源不断地涌现出来。基于平等、自由的理念,作品和技术成果只能由作者、发明者或发现者所拥有,别人不能无偿地剥夺走,这属于他们的自然权利,而为确保这些自然权利的充分实现就需要制定相应的财产制度,但智力成果的非物质性又注定不能通过有形财产所有权制度来保护,这样,知识产权制度的制定就成为必然的选择。在文艺复兴和启蒙运动进行的同时,在法学领域也兴起了研究罗马法的热潮和15~16世纪欧洲各国普遍采用罗马法的运动。罗马法中包括无体物在内的法律概念及相应的法律原则和规则为近代知识产权制度的产生贡献了有益的法律思想资料。由此,从17世纪到19世纪,西方国家相继建立和形成了知识产权法律制度,美国、日本等其他国家也深受欧洲启蒙运动的影响,各自制定了知识产权法律制度。

制度创新有赖于法律观念的进步。创造者自己的智力成果享有私人权利,能够随意处分知识财产,是资产阶级革命时期形成的现代知识产权观念。审视这一时期知识产权制度的立法文件,字里行间无不浸透着自然法学派崇尚权利和个人自由、追求人的理性的价值观念。这即是知识产权法律构造的人文基础和精神主张。

发展中国家的知识产权法则是在特殊历史条件下建立的,在很大程度上是“逼我所用”即外力强加的结果。在各国知识产权制度形成发展过程中,每个国家固有的传统内在文化和知识产权起源与发展地国家的文化必然会发生一定程度的冲突与融合。这种法律文化的冲突与融合促成了发展中国家特有的知识产权制度。例如中国。一般认为,中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府实行新政、向西方学习的产物,但更多的是帝国主义列强施加压力的结果。近一百年来,知识产权制度作为“舶来品”引入中国,不仅存在一个“理性选择”的过程,更是一个“法律本土化”的过程,即外来制度如何在本土“扎根”与“内化”的过程。新中国成立以后,通过几十年来的法律移植,我国已经建立起比较先进的知识产权法律体系,但是这一制度似乎没有完全实现其预期的政策目标和法律效益,这即是学者所称的“知识产权法律移植中的递减效应”。法律的文化解释认为,“移植规则的深义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持”。中国的传统文化有一定的历史惰性,社会认同知识产权制度移植有现实的障碍,与许多发展中国家一样,中国的知识产权制度也面临着文化的构造,特别是中国融入世界贸易体制之后,这项任务更为迫切。

4.知识产权制度变迁的政治因素

知识产权法的出现是经济发展、技术进步、文化观念更新等多重因素作用下的必然结果,但就本国而言,何时颁布知识产权法、颁布哪些知识产权法、如何设计知识产权法,不是经济因素、技术因素和文化因素所能完全支配的。各国在制定或修改知识产权法时,都有其政治利益的考量。政治利益的集中体现在各国各个时期的公共政策之中。政策调整与知识产权制度变迁密不可分,它是后者出现的激发器。换句话说,知识产权制度的变迁离不开相应公共政策的调整。

近代知识产权制度始于封建特权制度。大量事实表明,封建特权制度与封建统治者当时奉行的相关公共政策紧密地联系在一起。出版领域特权制度的出现是为了贯彻封建统治者实行文化管制政策的公共政策。生产领域特权制度的出现是为了服务封建国家所奉行的重商主义经济政策。随着时间的推移,文化管制、重商主义等政策已经不能满足社会发展的需求,发展科学技术、繁荣商品经济、开启民众心智等政策目标开始在实践中出现,进而激发了近代知识产制度的产生,实现了知识产权制度发展的大跨越。近代知识产权制度的出现满足了发展科学技术、繁荣商品经济、开启民众心智等政策目标。从19世纪后半期开始,众多国家通过订立双边或多边条约的方式来为外国人的知识产权提供保护,知识产权国际保护制度开始出现,知识产权国际保护制度的出现是贸易政策和外交策调整的结果。随着工业革命在各自国家的进行,英国、法国、美国、德国等国家的社会生产力得到了极大的提高,但是,彼此不给予知识产权保护的状况不利于贸易上的自由往来,也会带来外交上的被动局面。通过缔结知识产权国际保护条约,可以在很大程度上避免这些问题的出现。知识产权制度一体化出现离不开经济全球化的背景,反映了两种不同的公共政策取向。它既反映国家希望借助高水平、一体化的知识产权制度体系来维系其知识产品贸易优势以及技术竞争优势的政策目标,也反映出发展中国家试图缓解外部压力、发达国家进行利益博弈的政策取向。同样,后TRIPs时代知识产权国际保护领域出现的立法新动向背后也离不开相应的政策支撑。总之,在知识产权制度的背后,公共政策的痕迹清晰可见。离开公共政策的调整,知识产权制度的变迁将很难实现。

(二)知识产权制度的发展趋势

当代知识产权制度的发展趋势,可概括为四点:一是知识产权从内涵与外延两个方面仍在不断扩张,知识产权的国内与国际制度正在因应调整;二是知识产权的地位逐渐得到提升,不同层次的知识产权战略开始制定与实施;三是知识产权的法典化得到重视,统一而协调的知识产权法典正进入一些国家的视野;四是知识产权的全球化保持着日益发展的势头,各国在国际合作的框架中主动或被动地进行着知识产权制度的调整。

1.知识产权的扩张性

当今社会已进入信息与知识经济时代,技术的发展、社会的进步都要求加强对知识产权的保护,以激励更多知识创造;而为了在新的环境中确保知识产权人的利益,也需要适当扩张知识产权的范围和内容。知识产权扩张表现为知识产权主体、客体或内容的增加,它使知识产权保护范围、内容扩大。研究发现,知识产权的私权保护在几百年的洗礼后,总的趋势是保护范围越来越大、保护水平越来越高。知识产权的私权发展史,也就是知识产权的扩张史。不过,在不同的知识产权法中,知识产权扩张的历史轨迹和特点不尽相同。当代知识产权的扩张主要表现在两个方面:一是传统类型知识产权的内在扩展;二是新型知识产权客体的外在纳入。

在传统知识产权领域,著作权、专利、商标等知识产权的内在主体、客体、权利内容等,随着科技进步与社会经济的发展不断得到扩张。

(1)著作权制度方面

在新的传播技术条件下,作品的表现形式呈现多样化,数字形式成为主要表现形式之一,多媒体化与智能化使作品与载体之间的联系、作品受保护的标准日渐模糊;作品的归属更加复杂,呈多维度、多环节现象;复制与发行等权利内容远不能用传统法律来界定;网络时代如天文数字般的信息被大量使用、大量复制、大量传播,权利人自身已无法采取十分有效的措施来控制其作品的利用,著作权人不可能再墨守过去的单一的作品利用机制,必须作相应的变更。

(2)专利制度方面

专利权客体由产品发明扩展到方法发明,由少数领域的产品发明拓展到植物新品种、食品、饮料、化学等新领域并呈逐步扩展的势态;专利权的主体不仅承认了职务发明中雇主的专利权主体资格,而且还允许他人通过专利权的受让成为新的专利权主体,主体身份的国际化也是一个趋势;专利权内容更加丰富,不仅继承了原有的制造权权项,而且新增了产品的销售权、使用权、进口权。

(3)商标权制度方面

随着网络信息技术的发展,商标权保护特别是驰名商标的保护也延伸到网络空间,如禁止将他人的驰名商标抢注为域名即是一例。而且网络信息技术的发展也使域名本身具有了商业价值,特别是当它和其他知识产权相冲突时,一些学者甚至将域名持有人对域名享有的排他权视为一种特殊的知识产权。

至于新型知识产权客体的外在纳入,则是近年来一些过去不被关注的智力成果、工商业标识、商业信誉也意图纳入知识产权框架范围之内。这些知识产权并不是当代技术变革的产物,而是基于在新的形势下为维护国家利益、平衡发达国家和发展中国家利益而出现的。传统知识、遗传资源、民间文学艺术、地理标志保护就是比较典型的例子。

2.知识产权的战略性

随着知识经济时代的到来,以知识财富为代表的非物质化财富对经济社会发展的作用正日益突出,已成为衡量一个国家、一个地区、一个行业以及一个企业竞争力的重要指标。作为激励知识创新、促进知识传播、加强知识管理、防止知识流失的重要制度形式,知识产权制度已成为市场经济健康运行的重要环节,并随着经济全球化的大潮而突破国界,成为重要的国际规则。为抢占知识产权领域的制高点,提升本国的综合竞争力,许多国家开始制定符合本国实际情况的知识产权保护战略。例如,美国国家专利商标局于2002年发布了《21世纪战略纲要》,形成了对知识经济的快速反应机制。以美国为代表的一些发达国家还利用自身在全球经济中的优势地位积极倡导知识产权的保护与国际贸易直接相联系,最终促成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)的通过,将对发展中国家不利的知识产权内容融入了全球性的贸易规则之中,通过知识产权壁垒为其贸易提供重要的保护。日本政府于2002年初成立了由首相为部长、内阁全体成员和部分专家及企业家组成的国家知识产权战略本部,制定了“知识产权战略大纲”,并紧跟着出台了《知识产权基本法》,从而形成了知识产权立国与兴国的行政与市场机制。作为发展中的大国,印度政府也于2001年推出了《知识大国的社会转型战略》,为国家未来的发展指明了方向。澳大利亚政府于2001年成立了知识产权研究中心,推出了旨在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”。我国于2008年出台了《国家知识产权战略纲要》,各地也根据实际情况制定了地方知识产权战略纲要,并以推进计划和考评机制来保证战略纲要的实施,与此同时,我国行业、产业以及企业(尤其是国有企业)也先后启动了知识产权战略制定与实施的研究与落实工作。一场战略性的知识产权制度之战正悄然打响。

3.知识产权的法典化

知识产权法典是知识产权法律制度体系化的集中体现,是知识产权法律制度体系化走向成熟的标志。知识产权法典化不仅仅是知识产权的法典编纂,更是一个复杂的社会历史现象。在知识经济时代,由于知识财产的表现形式日益多样化,权利的内容也不断丰富,往往需要从整体上对知识财产进行规划和保护才能发挥其整体效应。局部应对方式往往是针对新问题制定新法律,由于各单行法律数量众多,立法者很容易忽略从整体上对各项法律进行通盘考虑,导致法律之间极易产生重叠、冲突空白并进而影响到法律实施的整体效果。知识产权法典则将各类知识产权都归于一部法典之中,立法者势必要从整体上对各类权利进行通盘考虑以便处理好它们之间的关系,从而有效地消除立法上的重叠、冲突和空白。从各国的实际立法情况来看,在制定知识产权法典之前,各国都曾经深受知识产权法律体系凌乱之累,严重地影响了法律的权威性和可操作性。但是,现在各国都以制定知识产权法典为契机,宣布废除此前的各知识产权法律,对本国的知识产权法律进行了一次大清理,有效地消除了法律冲突和法律漏洞,从而增强了法律的可操作性,树立了知识产权法典的权威性。基于上述原因,有法典化传统的国家如法国、菲律宾、越南、意大利等纷纷制定了本国的知识产权法典,就连某些无法典化传统的国家如斯里兰卡也制定了知识产权法典。基于此点考察,我们认为,如果说以《葡萄牙工业产权法典》为肇始标志的第一次知识产权法典化浪潮的出现,是立法者出于追随《保护工业产权巴黎公约》而采取的一种被动性的立法行为,那么以1979年《斯里兰卡知识产权法典》为肇始标志的第二次知识产权法典化浪潮则是立法者回应知识经济挑战的主动性立法行为。

知识产权法典化的目的绝对不仅仅限于制定出一部优秀的知识产权法。除此之外,通过知识产权法典化,我们可以达到协调统一知识产权法律体系、强化知识产权保护、提升社会知识产权意识、推动知识经济的迅猛发展、促进知识产权理论研究等诸多目标。由此可见,知识产权法典化是一项非常重要、复杂的系统工程,它应当对整个知识产权法律体系进行全方位的透视,对重点问题进行专题研究,对存在的不足进行抽样分析,对与现实相冲突的内容进行删节,最终再生成一个体魄健全的生命体——知识产权法典。1992年7月1日,法国突破传统的立法体例,颁布了独立于民法之外的《知识产权法典》(法律部分),在知识产权领域率先创造了与民法典分庭抗礼的独立的“法典”形式,刷新了知识产权立法的历史,也可以说代表了21世纪知识产权法发展的趋势——法典化。

4.知识产权法的全球化

知识产权法的全球化是指通过多边国际条约实现的各国知识产权法的趋同化。从这个意义上说,自1883年《巴黎公约》缔结以来,知识产权法的全球化历程已走过了上百年的历史。必须注意的是,知识产权法的全球化只是一个渐进的趋势和过程,而且始终是一个过程。

知识产权法虽然只有短短几百年的历史,却引导了法律全球化的潮流,其中一个重要的原因在于,知识产权法的客体具有内在的全球化特征。智力成果和商业标识的无形性和可复制性,使得权利人不能像对有体物一样,对其在空间上进行占有,从而排斥他人未经允许的利用。正是如此,各国才逐渐颁布知识产权法,以禁止非法使用他人的智力成果和商业标识。但是,智力成果和商业标识由于具有无形性和可复制性,可以在全球传播,而各国知识产权法的地域性,使得知识产权的所有人对国外未经许可使用其智力成果或商业标识的行为,仍然无可奈何。从国家利益的角度观察,如果本国的智力成果和商业标识在国外得不到适当保护,国外市场就会受到损害,甚至丧失。为克服知识产权法的地域性与知识产权客体的全球传播性之间的矛盾,国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程,使条约成员基于一定的保护标准,相互保护对方知识产权。因此,智力成果和商业标识的无形性,是推动知识产权法全球化的内在动因,而国家利益,尤其是发达国家的利益是知识产权法全球化的外在力量,而且是最具影响力的力量。

必须注意的是,以多边国际条约为主导的知识产权法的全球化,虽然已经势不可挡,但其全球化应当是有限度的,这种限度来自于世界政治经济发展的不平衡。如果按照完全统一的全球法制来运作,而不顾及当前不同国家、不同地区经济、政治社会发展水平的巨大差距,势必导致在全球化过程中牺牲一些国家或地区的利益,导致这种统一的世界法律的实质不平等,进一步拉大全球范围的贫富差距,造成全球范围更大的不平等和不人道。

第二节 中国知识产权法的历史变迁

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的文明古国,但对智慧成果的保护,较之欧美国家起步尚晚,且特点不同。中国知识产权制度的变迁史上有比较明显的三个时期:一是中国的封建时代,特别是宋代,该朝代显现了版权与商标的雏形;二是中国近现代时期,特别是清代末期,该时期受外国的启发与压力,出现了现代知识产权的制度形态;三是新中国成立后,特别是改革开放以后,逐步构建了适应中国社会、经济与文化发展以及改革开放国情的当代知识产权制度。

一、中国封建时代的知识产权制度

我国封建社会非常漫长,其间也曾出现过知识产权的萌芽,主要表现在版权保护和商标两个方面,而专利制度则一直沉寂到清代末期。

一般认为,版权的产生同印刷术的出现与传播密切相关。我国是世界上最早采用雕版印刷术的国家,可以追溯到唐朝甚至更远。雕版印刷术与中国方块文字的结合,使得大规模地出版与翻印图书有了可能。出于趋利避害的考虑,封建统治者开始对印刷出版行业实行严厉的管制,其直接后果是出现了与印刷出版相关的特权制度。早在五代后唐长兴三年(公元932年),朝廷即下令只有国子监才有“刻板印卖”《九经》的特权;在北宋神宗继位(公元1068年)时,朝廷也将印制《九经》的特权授予国子监。国子监成为当时拥有刻印出版专有权的官办“出版社”。当时,这些特权集中在官办机构手中。

从宋代开始,印刷技术已经革新为活字印刷,而出版印刷图书的特权也开始被授予一些非官方的机构或个人,朝廷明令禁止非刻印出版人不得翻版印制,这从清末藏书家叶德辉《书林清话》中所引用的宋代书籍的相关“禁例”记载中可以清楚看出。在该书第二卷的“翻板有禁例始于宋人”一段中,即载有一则宋代的“版权标记”,两例宋代保护版权的官府榜文和一项宋代国子监禁止翻版的“公据”。在这些禁例中,都包含禁止原刻印出版(或编辑兼刻印出版)者之外的其他人“嗜利翻板”的内容,已经反映出版权保护中对经济权利加以保护的因素。其中引述南宋时期刻印的《东都事略》一书有一段牌记云:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许复板。”这可以被看做今天多数国家图书版权页上“版板标记”的前身。宋代一则官府榜文中对违反“不许复板”的禁令甚至还规定了制裁措施,即“追板劈毁”等。《丛桂毛诗集解》上所载宋代国子监有关禁止翻版的“公据”中提到:该书刻印者的叔父当年在讲解“毛诗”时,投入了自己大量的精神创作成果,可以说是“平生精力,毕于此书”。刻印者把这个事实当做要求禁止他人翻版的主要理由。这就说明,此时受保护的主体已不限于刻印版者本人,而且延及作者(或作者的合法继承人)。“两浙转运史录白”中也存在相类似的内容。以上考据,证明中国自宋代就曾出现过对作者的创造性劳动成果的保护,即版权保护。

当然,将中国版权起源上溯到宋代乃至五代,并不是要说明现代中国版权制度乃至中国版权法均来自宋代。以后的《大清著作权律》主要以日、美等版权法为蓝本,而现行的中国著作权法主要是以《伯尔尼公约》为样板,这在以后将有论述。

商标与商品交换密切相连。我国是一个有着悠久历史的国家,很早就出现了商品交换,在距今2000年以前就已存在与商品交换相联系的商品标记。如春秋、战国时期的“邓之刀”、“鲁之剑”;汉唐时期的“剪张禁”、“赵放酒”、“杜康”,就是用来说明产地、出处的文字、名号。当然,这些要素还仅仅只是产地标记,或是由于地域的材料、技术优势、生产者的信誉、商品质量等而获得的消费者的口碑,虽然也起到了促购利销的作用,完成了商标的某一部分功能,但并不是完整意义上的商标。现代意义上的商标肇始于宋代。公元9世纪北宋时期,山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标,是目前我国已知最早的、保存最完整的商标。这个商标印刷铜板长12.4厘米、宽13.2厘米,近似方形。这个商标图样上端横写着“济南刘家功夫针铺”,中间是白兔捣药图,左右两侧书“认门前白兔儿为记”的字样,下有“收买上等钢条,造功夫细针。不误宅院使用,转卖兴贩,别有加饶,谓记白”等告白。这简单生动的文字和绘画,表明了刘家针铺门前是以白兔为标记的,有目的地使消费者认明商品来源,所造功夫细针采用的是上等钢材,坚固耐用,质地精良,在当时的社会上享有一定的信誉,这已经非常接近现代意义上的商标。“刘家及其白兔并非仅有的一例。行规、族规和其他材料表明,至迟从宋代开始,茶叶、丝绸、服装、纸张、医药以及其他行业的生产者,通过在其器物上打出标记、公开申明他人不得使用有关标记、在行会和地方官署登陆其标记等方法,来维系他们使用的牌号和标记。”

我国此时的商品标记虽有商标之形体与基本功能,但商标的保护主要是通过自我方式或借助于行会的力量来实现的。至于借助于政府命令来禁止他人使用、维系商标专用的做法只有到了清代才有明确的记载,即商标法律制度在清代始有出现,这与中国封建社会轻“商”的传统有直接的联系。

二、中国近现代的知识产权制度

中国的知识产权制度到了清朝末年才有了形式上与实质意义上的改变。至北洋政府和国民政府,陆续对知识产权法进行了变革和修订。

1840年鸦片战争后,清朝末年的中国内忧外患,一些仁人志士从西方的强盛和清朝的衰落中进行了反思,他们或倡导科技兴邦,或图谋变法强国。清政府也在西方列强的压力下,基于自身图强的需要开始着手建立近代法制。1859年,太平天国领袖洪秀全的堂弟洪仁玕在其《资政新篇》中表达了西方专利制度的思想和建议,但并未得到重视和落实。1882年8月,清光绪帝批准郑观应等人创建的上海机器织布局的机器织布工艺有10年专利权,这是我国近代史上的第一项专利权。

1898年,在一些启蒙思想家和洋务派的影响下,清光绪帝颁布了一个奖励新学新法的章程,即《振兴工艺给奖章程》,此为我国近代史上第一个与专利有关的法律文件。其中规定:“发明制造船械枪炮等器新法者,颁特赏五年;发明日用新器者,给工部郎中实职,专利三十年;仿造西器之制法,未流传中土者,给工部主事职,专利十年。”后来,由于戊戌变法失败,此章程随之夭折。1902年清政府和英国签订了《中英续订商约》,1903清政府和美、日签订了《中美续议通商行船条约》和《中日续议通商行船条约》,其中都有保护外国知识产权的条款。1904年8月4日,清光绪皇帝钦定颁布了《商标注册试办章程》,这是中国历史上第一部关于商标的专门法律。1904年11月23日,清政府海关总税务司在津沪两地正式受理商标挂号(即注册),这标志着商标在中国正式开始实施。但是,在动荡不安、内忧外患的旧中国,商标保护工作几乎无法开展,有其名而无其实。1910年清政府颁布了《大清著作权律》,此为我国历史上第一部著作权法,开创了我国著作权立法的先河。《大清著作权律》参考了世界上两大法系主要国家的立法,但受日本、德国影响最深。该法共5章55条,规定著作权的客体包括文学、戏剧、图画、乐谱、帖本、照片、雕刻、模型等作品;著作权的主体主要是作者本人;著作权的内容既包括财产权利,也包括人身权;对著作权的产生采取注册登记制,规定作品须经民政部门注册登记后才受该法保护。这是一部内容相当系统和完整的著作权法。虽然《大清著作权律》颁布不到两年清政府便告灭亡,但该法对北洋政府和国民党政府的著作权立法产生了重要影响,对当时中国社会所起的积极作用也不可低估。

1911年辛亥革命后,中华民国并未明令废除《大清著作权律》,一直沿用到1915年,才被北洋军阀控制下的民国政府颁布的《著作权法》所代替。1928年,国民政府颁布了第一部著作权法,该法经过1944年和1949年两次修订。

1912年,民国政府公布了《奖励工艺品暂行章程》。规定对发明或者改良的产品,除食品和医药品外,均授予5年以内的专利权或者给予名誉上的褒奖。1923年民国政府农商部公布了《暂行工艺品奖励章程》,1928年农工商部公布了《奖励工艺品行条例》,1932年又公布了《奖励工业技术暂行条例》。1944年5月,国民政府颁布了我国历史上第一部正式的专利法。该法于1949年1月1施行,后经多次修订。

1923年,民国政府颁布了中国历史上第一部真正的《商标法》。1927年成立的南京国民政府先是沿用北洋政府的商标法,1930年又颁布了《商标法》及《商标法实施细则》,并于1931年1月1日起施行。

上述经修订的《著作权法》、《专利法》、《商标法》,现仍在我国台湾地区施行。

三、新中国的知识产权制度

(一)改革开放前的知识产权制度

新中国成立后,政府曾经十分重视知识产权保护工作,在50年代制定了一系列保护智力成果的行政法规和行政规章。但后来由于长期受“左”的思想影响,一方面否认知识财富的私有化,将公有制原则全面引入精神领域,另一方面又否定智力成果的商品属性,对智力成果实行无偿占有和计划调节,并用行政手段来调整和管理智力成果的生产和使用。因此,在60、70年代期间,我国尽管采取了一些对智力成果进行保护的行政措施,但知识产权立法长期处于停顿状态。

1950年8月,中央人民政府政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。条例采用了苏联的发明证书和专利证书的双轨制。1954年又批准颁布了《有关生产的发明、技术改造及合理化建议奖励暂行条例》。获得发明证书的,依条例颁发奖金。在1953年至1957年期间,共批准了4件专利和6件发明人证书。由于自1957年以后就没有再批准过专利权和发明权,因而该条例实际上自那时起已经停止执行。1963年11月,国务院颁布了新的《发明奖励条例》和《技术改进条例》,以取代前述两个暂行条例,同时取消了专利制度,实行单一的发明奖励制度。此后的20年内我国没有专利制度。

著作权保护分布于有关行政管理发布的条例、决议等之中,主要涉及稿酬、图书出版事项。1956年以后,文化创作领域实行“大锅饭”,否定作者对作品享有合法的人身权和财产权,将创作活动视为一种工作,实行工资加奖励(稿酬)的按劳分配原则。这就从根本上否定了著作权的民事权益性,因此,也就不可能通过系统立法建立起著作权保护制度。到“文化大革命”时,连稿酬制度也被作为资产阶级的法权残余而彻底废除。

1950年8月和9月通过了《商标注册暂行条例》和《商标注册暂行条例施行细则》,该条例采用自愿注册原则,特别强调了对商标专用权的保护,现行商标法的诸多规定都可以说脱胎于此。1963年,《商标管理条例》取代了《商标注册暂行条例》。该条例将商标作为“代表商品一定质量的标志”,立法宗旨也相应修改为“加强商标的管理,促使企业保证和提高产品的质量”,确立了强制注册的原则,具有浓厚的计划经济色彩。“文化大革命”中,商标注册工作停顿。

(二)改革开放后的知识产权制度

1978年,党的十一届三中全会召开以后,我国的经济体制发生了脱胎换骨的变化。商品经济和市场机制开始进入经济领域,私有财产权的保护开始进入法律制度,智力成果开始成为一种特殊的商品和财产进入社会生活各个领域并要求得到法律的确认和保护。同时,对外开放的不断扩大,也要求国家对知识产权的保护与国际接轨。自80年代始,我国陆续颁布了各类知识产权法,并根据国情加入了知识产权领域的国际公约。目前,一个较为完整的现代知识产权制度在我国已基本建立。

1.商标法律制度

改革开放后的知识产权制度是从商标法的制订和颁布开始的。1982年8月全国人大常委会通过了《中华人民共和国商标法》,于1983年3月1日生效。次年国务院颁布了《商标法实施细则》。商标法是我国知识产权领域的第一个法律。它综合了前两个条例的精神,反映了计划经济和商品经济的双重需要,目的是“通过商标管理,保护商标专用权”,从而促进生产者保证商品质量和维护商品信誉,以保障消费者的利益,促进社会商品经济的发展。该法强调保护商标专用权,也要求“商标使用人应当对其使用的商标的商品质量负责”,此外还保留了个别商品强制注册的规定,反映了立法指导思想上仍带有将商标作为经济管理的一种手段的痕迹。

随着我国市场经济的发展,为了适应对内搞活、对外开放的需要,1993年2月全国人大常委会对《商标法》进行了第一次修订。主要是增加了保护服务商标和对不当注册商标撤销的规定,加强了对商标侵权行为的打击力度。修改后的商标法更好地贯彻了保护公平竞争、保护注册商标专用权的原则。2001年10月,为适应我国加入世界贸易组织的需要,我国对《商标法》进行了第二次修改,自2001年12月1日起施行。2002年8月3日新的《商标法实施条例》由国务院公布实施。新商标法在基本保留了1982年商标法的内容的同时,更进一步确立了商标权的私权本质。新法增加了对立体商标、颜色组合商标、驰名商标、集体商标、证明商标、地理标志的保护,完善了商标确权程序,强化了对商标专用权的保护力度。除了商标法及实施细则之外,国家工商行政管理总局发布的《商标评审规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《驰名商标认定和保护规定》,最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等,也是商标法的组成部分。

2.专利法律制度

1980年1月,国务院批准了国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》,成立了国家专利局。1984年3月12日,《中华人民共和国专利法》经第六届全国人大常委会第四次会议审议通过,并于1985年4月1日起正式施行。这部专利法的诞生,标志着我国专利制度的正式开始。

专利法的实践以及专利制度国际化发展趋势,使我国专利法的修改工作提前进行。1992年9月4日,我国进行了第一次专利法修订,于1993年1月1日起施行。此次修改是在中美知识产权谈判的高压下完成的,这时的专利法主要是因为我国大量技术引进、设备引进中会被应用。2000年8月25日我国进行第二次修订,于2001年7月1日施行。从实质上看,此次修订主要是围绕着符合世界贸易组织TRIPs协定的要求进行的。专利法第三次修改的准备工作始于2005年,止于2008年,此次修改的出发点不再是应对外界压力,更多的是满足我国经济科技发展的内在需求,又适逢我国《国家知识产权战略纲要》的制定阶段。第三次专利法修正案于2008年12月27日颁布,于2009年10月1日起实施。专利法的第三次修订正值国家经济发展模式转变时期,该法的实施将有力保障我国从“制造型”经济向“创新型”经济模式的转变。

3.著作权制度

20世纪80年代初,国家颁布了一系列法规性文件,开始了著作权立法的前奏。1990年9月7日,《中华人民共和国著作权法》经全国人大常委会审议通过,1991年6月1日起实施。这是新中国成立后第一部对著作权进行全面系统保护的法律,是新中国著作权法律制度建设的里程碑。《著作权法》以保护文学艺术作品作者的著作权,促进作品的广泛传播为宗旨,规定了著作权的对象、著作权的内容、权利限制、著作权许可使用合同,出版者、表演者、录音录像制作者和广播组织的邻接权以及侵犯著作权的法律责任等内容。2001年10月27日,第九届全国人大常委会第24次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》,对《著作权法》做了一次较大的修改,以适应新时期经济、科技和文化发展及我国加入WTO的需要。2010年2月26日,第十一届全国人大常委会第13次会议通过了对《著作权法》第二次修改的决定。

在配套法规方面,国务院相继颁布了《著作权法实施条例》(1991年5月)、《计算机软件保护条例》(1991年6月)、《音像制品管理条例》(1994年8月)、《实施国际著作权条约的规定》(1992年9月)、《传统工艺美术保护条例》(1997年5月)、《著作权集体管理条例》(2004年12月)、《信息网络传播权保护条例》(2006年7月)等一批配套法规,至此,除了民间文学艺术作品保护条例尚未制定外,我国著作权法律体系已基本完备。

除了上述传统的知识产权法,为适应知识经济的发展需要,跟随知识产权法律制度发展步伐,我国还先后制定了有关反不正当竞争、商业秘密、原产地名称(地理标志)、集成电路布图设计、动植物品种、域名、商号等方面的法律法规。

4.知识产权国际保护制度

在知识产权的国际保护方面,我国先后于1980年加入《成立世界知识产权组织公约》,1985年参加了《保护工业产权巴黎公约》,1989年参加了《商标国际注册马德里协定》,1990年参加了《关于集成电路知识产权条约》,1992年参加了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》,1993年加入《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》,1994年加入《专利合作条约》,2001年加入世界贸易组织的《知识产权协定》,2007年6月加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等。

我国在短短十几年内就建立了比较完善的知识产权制度,走完了一些发达国家需要几十年、甚至上百年才能完成的立法历程,其速度之快,如世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士所说,“在知识产权史上,中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。

第三节 知识产权制度的作用

知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度。由于知识产权制度是各类不同知识产权的制度集合,各类知识产权制度的特性决定了各自不同的功能与作用。总体而言,知识产权制度围绕着法律价值目标,发挥着保护权利、平衡利益、推动科技进步、文化繁荣和经济增长的社会功能。正如《国家知识产权战略纲要》所言,“知识产权制度通过合理确定人们对于知识及其他信息的权利,调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系,激励创新,推动经济发展和社会进步”。由于知识产权制度的开放性与兼容性,知识产权制度的作用将呈现纵深与横向发展态势。知识产权制度的作用具体表现在以下几个方面。

一、激励知识创新

知识产权法通过确认知识创造者、所有者拥有广泛的权利,建立有偿使用制度,激起人们的创造热情,运用多种调整手段和方法,对知识产权予以全面保护来鼓励人们进行知识创新。这是知识产权法立法宗旨和价值取向的集中体现,是贯穿知识产权法始终的一条主线。它不仅是知识产权法律制度产生的直接原因,而且也是知识产权法律制度长盛不衰并不断发展的驱动力。创造和创新是人类的本性,而趋利避害同样是人类的本性,利益是激发人创造力的源泉,只有提供源源不绝的利益,才会有生生不息的创造。知识产权制度正是将人的利益性和创造性巧妙糅合的一种制度,因此,知识产权制度在本质上是一种激励机制,这种机制是通过法律形式认可知识产品的创造者或拥有者对其知识产品享有专有权或独占权,以保护知识创造者的创造积极性,鼓励他们不断地创造出更多更好的知识产品,以供社会使用。关于知识产权激励理论的法哲学分析。所以,知识产权制度被誉为是“给天才之火添加利益的燃料”。

激励知识创新更主要的表现在专利法和著作权法等知识产权制度上。1474年的威尼斯专利法已包含了建立专利制度的一个目的,即鼓励发明活动。1709年《安娜女王法》第一次揭示了著作权法的立法目的,即立足于鼓励知识分子努力创作,以便促进社会整体文化的发展与进步。我国《著作权法》第一条即宣示其目的之一在于“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。《专利法》第一条也开宗明义目的之一在于“保护发明创造专利权,鼓励发明创造”。同时,专利制度中的技术信息公开制度,也有利于人们借助专利数据库,在前人研究成果的基础上进一步进行科学技术研究,促进创新知识的产生。

至于知识产权制度中商业标识法,其主要目的在于通过保护商业标识权人的利益,维持正常的竞争秩序。如商标法所谓的激励创新,最多表现为激励工商业者在商业活动中不断创新,比如在产品质量、包装和销售服务上推陈出新,借以增加附着于商品之上商标的信誉,进而扩大商标的知名度。但此种创新的激励非商标法之直接目的。

二、促进知识的传播与应用

鼓励知识创新与促进知识传播是分不开的。知识产权法促进知识创新并不是最终目的,而是要鼓励创新知识的传播和应用。如果知识创造者或拥有者将知识藏之密室,束之高阁,再好的知识又有何用,这种技术创新对社会进步没有多大意义。因此,鼓励知识创新是手段,促进知识传播和应用才是目的。知识产权制度的设置必须使两者相辅相成,相互促进。如前所述,知识产权制度是通过法律授予知识创造者以知识的私有财产权来保护知识创造者的利益,而法律赋予权利人权利专有的对价则是权利人公开知识内容和供社会有偿使用。在这种机制下,权利是专有的(私有产权性质),但知识是公开的(公共产品属性)。鼓励知识创新与促进知识传播这两种机制在知识产权制度中得到了完美的融合。这一点在专利制度的设计中最为明显,各国专利制度均将技术内容的公开作为授予专利权的先决条件,技术内容未公开或公开不充分均不得授予专利权,一项技术即使被授予了专利,如其内容未充分公开也应被宣告无效。而在著作权法,促进作品的广泛传播更是著作权保护的至高目的,著作权法从作品条件的构成,到著作权的内容以及著作权的利用、转让、限制等制度的设计,无不是围绕有利于作品的创作和传播展开的。

促进知识的传播与应用还体现在知识产权制度中的交易制度。知识产权交易在相关法律上表现为知识产权利用,其主要制度就是授权使用、法定许可使用和合理使用。授权使用,亦称许可使用,即知识产权所有人授权他人以特定方式就其知识产品进行使用。在国际上,这一交易行为被称为许可证贸易。法定许可使用与强制许可使用都是一种自愿许可使用。前者是指根据法律直接规定的方式有偿使用已公开的知识产品,国际上将该交易方式称为“法定许可证”;后者是指根据国家主管机关特别授权方式有偿使用已公开的知识产品,国际上将该交易方式称为“强制许可证”;上述两种交易实际上是国家安排下的“合作博弈”,其目的在于减少交易的信息成本(发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易)与谈判成本(讨价还价取得授权),使当事人合作成功进行交易的可能性大为增加。合理使用是知识产权利用的特殊情形,它是在法律规定的条件下,不必征得权利人同意,又无须向其支付报酬,基于正当目的而使用他人知识产品的制度。自由而无偿使用范围,在信息资源中所占比例很小,概为知识利用与传播之必要。与前述几种许可使用不同,合理使用中使用者与创造者的权利交易不是“一对一”的对手交易,而是社会制度安排下的特定创造者与不特定的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。知识产权的交易制度,旨在调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系,以实现创新知识在各个利益主体中有效传播与利用的最优效益。

另外,在专利制度中还有知识产权维持费用制度也有利于促进知识产权的传播与应用。专利制度中规定专利权人每年都要缴纳维持费,而且逐年提高。如果技术成果无法通过专利权人实施或许可他人实施而创造经济价值,专利权人将处于“亏本”状态。如果此时专利权人认为该专利技术已经过时,可能会为了减少损失而放弃专利。这样,维持年费的机制一方面会促使专利权人尽可能实施专利,另一方面也会推动专利权人放弃过时的专利,使原本处于垄断之下的技术尽早进入公有领域。专利制度中的费用成本与鼓励溢出制度,将有利于知识的扩散和利用。

三、维护公平竞争

维护公平竞争、反对不正当竞争是知识产权法的重要原则,也是知识产权法的重要作用。《建立世界知识产权组织公约》第2条明确规定,知识产权包括“关于制止不正当竞争的权利”。维护公平竞争首先在于知识产权制度赋予了知识产权权利人对自己知识产权的独占权或专有权,以法律力量排除其他人的“搭便车”行为,以维持知识产权权利人的竞争优势。知识产权保护的对象,没有外在的形体,不能进行实际的占有和控制,天然的具有公共性,在事实上可被他人不付费地轻易使用和传播,并牟取利益,从而与权利人形成不正当竞争的态势。知识产权法授予权利人控制、利用自己的创造性成果、商业标记和其他具有商业价值的信息的排他性权利,权利人可以依法通过利用自己的这些信息得到经济利益,并有权制止他人利用。这样,就可以使诚实经营、注重开发新产品的经营者获得较好的经济效益,使那些侵犯他人知识产权,希图不劳而获的经营者受到法律的威慑和制裁。知识产权法的各种制度,如确权制度、撤销和无效制度、侵权责任制度、商业秘密保护制度,无不是公平竞争原则的具体体现。

维护公平竞争的作用与目标在商标法上表现得尤其明显。商标作为区别商品或服务来源的识别性标志,附着于商品上而流通于市场之中,并由大众媒体加以传播,因而在长期使用过程中成为企业及其产品商誉的象征。一位英国大法官把商誉定义为“企业的良好名声、声誉和与经营相联系的利益和优势,是吸引顾客的力量”。经营者需要不断改善商品质量、提供优质服务、进行广告宣传、开拓公共关系、策划促销活动、提高管理水平以及在经营风格上独树一帜,才能逐渐积累起良好的商誉,取得顾客对该企业及其产品的青睐与信任。这些商誉最终都沉淀在商标之上,成为消费者选择商品的依据。与此同时,一些搭便车者也能轻易模仿或盗用别人声誉卓著的商标,借以促销自己的产品。这使得法律必须保障商标所有人之利益,从而遏制其他人借其商标牟取不正当利益,促使其从事正当竞争。所以,知识产权法从一开始就与反不正当竞争结下了不解之缘,商标法更是在“传统上被认为是反不正当竞争法核心部分”。

四、保障相关主体利益均衡

知识产权制度的核心是保护智力成果与商业标识的所有人的专有权,但同时也对其他相关主体予以关注,尽力实现各相关主体的共赢发展。在知识产权法中,围绕知识产品的生产、传播、利用而形成了不同主体的利益。例如,在专利法中,专利法涉及的利益可以分为国家的利益、专利权人的利益、发明者的利益、专利用户的利益等。在著作权法中,著作权利益包括国家利益、作者和其他著作权人的利益、作品传播者的利益、社会公众的利益等;或者分为作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益,在商标法中,存在着商标权人的利益、消费者的利益、竞争性厂商的利益、一般公众的利益等。知识产权制度是为了促进知识创新和知识扩散,进而推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展而建立与健全起来的制度体系,因此,知识产权制度在充分保护权利人之知识产权的同时,也要兼顾社会公共利益。所以,相关各方(尤其是权利人与社会公众)之间的利益平衡一直贯穿着知识产权的立法设计和法律实施。

知识产权法是一种合法垄断制度,也是一种合理、合情的垄断制度。合理、合情的合法垄断制度应当建筑在利益平衡的基石上,利益平衡的基石又随着客观情势的变化,尤其是知识创新和知识扩散程度的变化而调整,以避免利益失衡,维持利益平衡。关于知识产权法上的利益平衡,冯晓青教授有比较详细的论述,知识产权法是在权利人的利益和社会公众利益之间寻找一个平衡点,以实现既充分保护权利人的利益,又能促进社会经济文化事业全面、迅速、可持续发展的立法目的。TRIPs协定第7条即明确规定,知识产权的保护与行使,目的应在于促进技术的革新、转让与传播,应当以有利于社会福利的方式促进技术的生产者与使用者互利;第8条授权成员可以在国内法律与条例的制定与修订中采取必要措施以保护公众的健康与发展,以增加对其社会经济与技术至关重要之领域中的公益,可以采取适当措施防止权利人滥用知识产权。

利益平衡制度同时体现了知识产权运用的价值链,各相关主体分别处于知识产权价值链的一个节点,通过特定的制度安排实现知识产权的利益均沾和平衡,这也是知识产权经济化的前提与动因。

五、实现公共政策目标

政治文明、科技进步、文艺繁荣、经济发展,为人们创造更多的物质文明和精神文明,满足人们日益增长的物质和文化需求,是一个国家公共政策的根本目标。知识产权制度则是推动公共政策根本目标实现的不竭动力与实现路径。《专利法》明确规定其目的之一在于“有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步创新,适应社会主义现代化建设的需要”;《著作权法》明示其目的之一在于“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”;《商标法》则揭示其目的之一在于“保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”。

为实现国家公共政策目标,知识产权制度包含了一定数量的国家对于知识产权的行政管理制度。知识产权管理是知识产权制度区别于其他财产权制度的标志之一。此类管理活动的存在,既有着传统运行机制的历史影响,也是知识财产自身特性的反映,同时也体现国家对民事活动领域的适度介入。知识产权管理制度,是国家机关依法对产权的取得、利用等行为进行审查、监督、协调、服务等活动的制度总称。知识产权管理制度体现了国家相关立法的宗旨与目的,形成了政府在私权领域推动科技进步和经济增长的引导机制,从而实现知识产权的公共政策目标。知识产权制度本身就是国家经济、科技、文化政策的一部分,对何种知识产品提供产权保护,或给予何种水平的保护,当然要决定于国家总的政策目标。同时,国家制定的发展规划与具体政策,如科技发展规划、文化政策、产业政策、投资政策、外资政策等,都会不同程度地涉及知识产权问题。通过知识产权管理制度,政府可以把科技发展规划、文化、产业、投资、外资等引导到合乎政府目标要求的轨道上来。

艾滋病威胁着整个人类的生命与健康。“鸡尾酒”疗法是治疗艾滋病的一种有效方法。所谓“鸡尾酒”,是从国外已经上市的17种艾滋病治疗药物中选择3种配制而成,它并不能彻底消灭艾滋病病毒,但可以有效地控制病毒,是目前治疗艾滋病的最佳策略。该治疗方法被授予专利。巴西曾经是全世界艾滋病发病率最高的国家之一,由于启动了强制许可,国产艾滋病药物得到了普遍使用,全国60万感染者中,目前约有10.5万人在接受“鸡尾酒”疗法。其结果是,因艾滋病死亡的人数减少了一半,有效地遏制了艾滋病的蔓延。与巴西形成鲜明对照的是,中国艾滋病感染者估计已逾100万,而长期接受“鸡尾酒”疗法的只有100人左右。“鸡尾酒”价格的高低,不仅影响着中国上百万艾滋病病毒感染者的命运,也决定着中国艾滋病防治工作的成败。

“鸡尾酒”并非治疗艾滋病的最佳药物,在拉夫米定(3TC,由葛兰素史克开发,也用于治疗乙肝)等一些疗效更好、副作用较小的治疗艾滋病的药物面前,国内患者面对的是其高昂的价格,制药企业也是无计可施,而印度大量生产3TC。印度的制药公司为什么可以生产3TC?因为印度启动了强制许可。按照世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)的有关规定,各成员国在发生大众健康危机时可以采取特殊措施,包括允许本国企业强行仿制外国专利药。除印度以外,巴西、泰国等国也先后启动了强制许可,仿制那些专利尚未到期的艾滋病药物。

在发达国家在艾滋病药品的领域占有主导地位的情况下,作为发展中国家的中国应当怎样解决本国的严重的健康问题,以发挥专利药物的最大效用?

1.简述知识产权法变迁的影响因素。

2.简述知识产权法的发展趋势。

3.简述大清著作权律的意义。

4.试述新中国知识产权法律制度的变革。

5.试述知识产权法律制度的作用。