转型时期的法律与社会公正[1]
公正不是德性的一个部分，而是整个德性；相反，不公正也不是邪恶的一个部分，而是整个邪恶。
——亚里士多德：《尼各马科伦理学》
今天，在中国社会里面，社会公正问题正越来越引起人们的关注。不但报章杂志和广播电视里充斥了这方面的报导和讨论，上至决策者讲话、下至街头巷尾的议论也往往与此有关。一句话，社会不公正所带来的种种问题正深深困扰着我们社会中的几乎每一个人。
什么是社会公正，或者，问得更直接更确切些现今困扰着中国社会的所谓公正问题主要是什么？这个（或这些）问题与法律有何关联？单凭立法能够消除社会不公正现象吗？如若不能，靠法官可以吗？显然，对这类问题的讨论不能够脱出现阶段中国特定的历史和文化情境。本文标题中“转型时期”这一限定词就是为了提示这一点。
一
给每个人以其应得之物，使各得其所，这就是公正。这种古典的公正（或正义）观相当形式化，因此，它一方面可以帮助人们了解“公正”概念的真实意思，另一方面却又很难被直接用来解决特定社会中具体的公正问题。比如，一个人（或一群人）奴役另一个人（或另一群人）公正吗？因为性别、财富、种族、肤色、信仰等原因而压制和歧视某些人公正吗？过去人们曾认为这样公正，今人则否。而且，现在这种不公正被认为是显而易见和无可怀疑的。与此相比较，另一些情况显得要复杂一些。比如，每个人的所得应当与其功绩相称，还是与其需要相当？前一种分配主张与功过赏罚的概念有关，后一种则关乎平等。在当代，与此有关的争论以比如公平与效率一类题目表现出来。它们涉及的不简单是公正与否的问题，而首先是不同价值之间的冲突，以及在往往是“鱼与熊掌不可兼得”的两难之中如何选择的问题。讨论中国现阶段的社会公正问题，当然不能回避这类棘手的课题。不过，本文针对的毋宁说是另外一种情形：社会公正被严重地破坏，但是这种牺牲既未带来效率，也无助于实现任何其他社会价值。对于这种不公正，社会已经无法继续忍受。
根据所涉社会关系的性质和特点，可以将公正大体区分为交换的、分配的和矫正的三类。
分配公正所关注的乃是社会群体及其成员之间权利、义务、权力和责任的分配问题。就是因为这一性质，分配的公正乃成为经济改革过程中的核心问题。恰如人们已经认识到的那样，经济改革同时也是一种利益的再分配。在此过程中，有人得利，有人受损（相对地和绝对地），有人承担风险。而实质性问题就在于谁人得利、谁人受损、谁人承担风险以及这些利得、损害和风险的分配标准和比例。着眼于这些问题，我们可以粗略划分出若干社会范畴，比如城市居民与农村居民、沿海居民与内地居民、公有制从业人员与非公有制从业人员、在职者与退休者、脑力劳动者与体力劳动者、汉民族与少数民族、妇女与男人、老人与青年、富人与穷人、权势者与普通民众等。就中国社会现阶段的分配不公问题而言，这些范畴有着或大或小的重要性。限于篇幅，这里只谈最后一类，即基于权力关系产生的分配不公。
中国经济改革的一项基本内容，即是将原有的计划经济逐步转变为市场经济，与之相应，国家行政权力以往对社会资源的全面控制也将随政府职能转变而部分取消、部分经改造而合理化。然而，这一进程极其艰难且代价高昂。事实是，利用公共权力对经济活动直接和间接的控制、影响（如批条子、定额度、发放许可证、行使审批权、设立垄断和办公司等）去谋取部门利益、行业利益和个人利益，乃是改革以来极其普遍的现象，也是人们谈论最多的“腐败”问题中的主要内容，尽管这些并非“腐败”的惟一表现，也不是分配不公的全部内容。权力不受监督、权力被滥用、权力能够减免责任、权力可以逃脱惩罚。所有这些都是“腐败”，都是不公正。
改革引进了市场机制，也因此扩大和丰富了交换的范围和形式。随着这一进程，交换的公正也日益成为严重的社会问题。这方面最典型的例子之一也许就是令国人不堪其扰而又防不胜防的“假冒伪劣”问题。今天，“假冒伪劣”问题早已从服装鞋帽发展到食品医药、肥料种子，从生产、经营部门发展到监督、检测部门，从私人物品发展到公共物品，从物质产品发展到精神产品，成为危害全社会、危害每个人的“公害”。此外，在那些收购部门给农民“打白条”的地方，在那些教育部门拖欠教师工资的地方，在那些邮政部门为取款人开“绿条子”的地方，交换的公正同样荡然无存。
上述诸多的社会不公正需要法律予以纠正，于是就有矫正的公正。广义上说，矫正的公正既包括立法，也包括司法。对于前者，它要求公正的法律，对于后者，它要求公正的裁判。而在狭义上，矫正的公正可以被限定在司法领域，这似乎更合乎“矫正”一词的原意。矫正是对于业已发生的不公正的补救，所以人们有理由对它提出某种特殊要求。关于中国现阶段立法和司法诸问题，下面还要比较详细地讨论，这里只想简单指出一点，即狭义上矫正的公正，如今同样成为一个令人忧虑的社会问题。在很多时候，司法屈从于行政权力和其他社会压力；在许多地方，庭审只是形式，胜负早在幕后活动中就已决出。最近引起公众注意的一起某地方法院扣押外省人质以追还债务的事件尤其让人怀疑矫正的公正究竟在多大程度上得到实现。法律乃是公共的合法强力，但是这个法院的举措却更像是施用私刑。
二
现在转到本文开始提出的第二个问题：法律与社会公正问题有何关联？也可以进一步问：依靠法律能够解决上述种种社会不公正问题吗？
从字源上考辨，法与公正概念的联系可以说再密切没有了。从拉丁词衍生出的英文“公正”一词，同时兼有公平、正义、司法、法官之义。在中国，古汉语中的法、律二字也同样包含平、均、中、正等义。事实也是如此，古罗马法学家认为法学乃研究正义与非正义的科学，罗马法亦可以恰当地被看成是古罗马法律学的制度化。在中国，虽然历史发展不同，但是古代法典一样要求法官不偏不倚、罚当其罪，一样禁止暴利和高利贷，也一样惩处以次充好和缺斤短两行为。总之，法律包含乃至体现公正的观念，这是相当久远且普遍的传统。而在法律的重要性日益显明的今天，通过法律寻求和实现公正的要求和努力愈发地增强了。
自20世纪70年代末以来，从要求“民主与法制”到主张“市场经济就是法制经济”，国人对法律的信赖与热诚似乎有增无减。公民权利要法律来保障，交易规则靠法律来确定，管理活动要求制度化和法律化，腐败和不公正要法律来消除。总之，有什么样的问题，人们就要求制定什么样的法律。于是，我们有了大量新制定的法律，有了更大数量的法规、条例和规章。在这些变化的后面，有一个模糊的认识和同样模糊的预设，那就是，法律主要是立法，甚至主要是国家立法，而一部及时推出的法律一定能够对治现实中的各种问题。
完善立法对于中国现在和未来的法律发展固然甚为重要，通过立法合理分配社会资源、确立公平的交换尺度和规定合理程序等有助于实现社会公正，这一点也无可怀疑。但是，立法（更不用说只是国家立法）远非法律的全部，制定一套哪怕是“完美”的法律也并不意味着法律秩序能够实现。“法治”这个大题目实包含了丰富的历史、社会和文化内涵，非仅关乎法律与政治。因此，要了解中国法的现状，弄清它在实现诸如社会公正一类基本目标方面能够发挥的作用，提出我们对于中国法未来发展的要求，就一定要批判地考察立法活动、司法活动和法的概念，自然，也要批判地考察法律实施之历史的、文化的和社会的环境。
三
现代社会中，立法涉足的领域甚多，不但交换的标准与分配的比例要法律来规定和保障，司法方面的程序安排、罪刑确定和补偿标准等，也多仰赖于立法。而事实上，公正亦非法律应当保护和促进的惟一价值。因此，立法者在制定法律时首先要考虑相关的价值问题，并且在不同价值可能互相冲突的场合，考虑如何使之协调。在此意义上，立法者可以被视为伦理学家。在另一方面，任何一部法律都涉及众多技术问题，比如概念须要明晰、确定；概念与概念之间、概念与规则和原则之间、此一条款与另一条款之间，皆须合乎逻辑，不能自相矛盾。而且，不但一部法律内部要求如此，一个法律体系的各个部分和各种规范之间也应当如此（想想我们有多少地方立法，有多少法令、法规，又有多少法律实施条例和细则。据说，现在一个部委每年发布的各种规定、规章成千上万）。要做到这一点，立法者又非是出色的逻辑学家不可。再进一步说，制定法律不是为了供人欣赏，而是为了给行为提供指导，为社会确立秩序。这意味着，法律不但要根据主权者意志产生效力，更要按照立法者意图发生效用。效用是实际的，它与程序无关，亦不受主观意愿左右。法律是否产生实效取决于诸多因素：法律本身的合理性（形式的和实质的）、法律规定的可操作性、执法者的状况、法律受相关人群拥护或接受的程度、它与其他制度之间的相谐程度，等等。因此，成功的立法者一定也是优秀的社会科学家。
从以上三个方面去考察立法，对每一部法律都追问其是否公正、是否合理、是否可行，则我们对于立法就会提出更合理的要求，对近年来高速增长的立法产出可能产生的实际作用会有比较现实的估价，更重要的是，我们将因此去除对立法的迷信，学会比较复杂地看待问题，并且在讨论法律与公正问题时考虑更多至少与立法同等重要的问题。
在理论上，人们很容易了解到立法的重要性，事实上，现在已经数量可观的法律也未尝没有对中国社会进程发生或大或小的影响。尽管如此，就个人经验而言，似乎仍不能说我们在大多数时间是生活在比如宪法、民法通则或消费者权益保护法之下。相反，直接影响和支配普通人生活的是诸如政府官员的实际行为（且往往是“一向如此”的习惯）和各种“土政策”一类东西。比如，决定一件商品能否退换的不是消费者权益保护法，而可能是一个城区消费者协会制定的“规定”；致使顾客在商场被强制搜身的甚至不是行政规章，而是该商场的一纸“告示”。诸如此类的事例不胜枚举：调入一个单位可能要写“三年不要房”的“保证”；晋升一级职称也许要签订“五年不调动”的“合同”；在指定区域外停放自行车或者交纳罚款或者“后果自负”。无数这类规章制度构成现实生活中的秩序，它们也是法律。讨论中国法律的现状，谈论法律生活的改善，绝不可以忽略这部分法律。
以上所讲的法律基本上没有超出“规则”的范围。毫无疑问，规则是法律重要和显见的一种表现形式。不过，规则仍然不是法律的全部。从实效方面看，对我们发生实际作用和令我们感受到的规则总是经过执行机构解释和适用的那些，而我们对于规则的正确理解也一定是建立在此种实际作用和感受之上。不仅如此，适用法律的过程本身也是一种创造性活动。抛开对证据的认识和对事实的归纳不说，适用任何一条法律都需要解释，而解释可以有不同的方法。此外，并不是所有概念都明白确定，也不是所有条款都协调一致，甚至，并非所有提交法院的纠纷都能够找到可资适用的法律规定，在所有这类场合，法官都被要求运用他们的知识、才能、经验乃至想象力去解决问题。正是着眼于这些，有些法学家特别强调司法活动的法律意义，甚至把法律视为对法院事实上将作出何种判决的预测。这种见解固然过于极端，不必全部接受，但是我们终究要承认，人们对法律的正确理解不能只是出于对法条的阅读和分析，而必须通过其实际的运用。在这个意义上说，合理的法律概念包括规则与规则的适用两个方面。在现代社会，法律主要通过司法机构予以系统地适用，而这意味着，要了解和回答本文提出的有关法律与公正的一系列问题，绝不可以忽略司法活动的意义。事实上，这恰是下面重点讨论的问题。
四
由“公正”方面去讨论司法，后者的重要性尤为显彰。法律与公正在字源上的联系实际是通过“司法”概念实观的。我们讨论过的公正的一个重要方面——矫正的公正本身就是对公正裁判的要求。更重要的是，民众事实上只是在法院的活动中才了解到法律是什么。这就使法官们处在一个极特殊的位置上：他们代表法律，他们代表公正。
指出法律与公正的这种联系固然重要，但是仅此尚不足以帮助我们了解现代社会中司法制度的面貌。因为司法与公正之间的密切关联并不是现代社会独有的特征，毋宁说，这是文明社会里法律的一般性质。所以，保证司法体现公正这样的课题应当置于特定时代和社会的具体情境中来讨论。