第一,两岸相互否认对方所称“国家”和“政权”的“正当性”。历史地看,“承认争议”是国共两党内战的延伸,亦即由于国共两党分别基于自身所建立政权的“正当性”而否定对方所建立政权的“正当性”。尽管两岸达成旨在消解两岸政权认同差异的“九二共识”,巨台湾地区主流观点已经放弃了与大陆“争正统”的努力,但是,由于历史和观念的惯性,两岸仍然否认对方所称“国家”和“政权”的“正当性”。具体表现为:其一,两岸在其具有特色的政策话语中,均不出现对方所建立政权的符号。如大陆宣传部门所发的一份文件中强调,在大陆出版的文献,不得直接出现“中华民国”的宇样,如需出现时必须加注弓号。更多的时候,大陆方面将台湾方面称呼为“台湾地区”、“台湾当局”等。
台湾方面也长期否认中华人民共和国,而是呼之为“中共”、“大陆”。其二,大陆方面否认大陆方面与台湾方面的所谓“对等性”。尽管台湾方面在1987年后转向谋求与大陆的“对等关系”,并提出“一国两府”、“一国两体”和“一国两区”等观点,但均未获得大陆方面的正面回应。大陆方面一度认为上述三种提法均违反“一个中国”的原则,是谋求“台湾独立”的阶段性政策表述。其三,两岸至今没有签订结束敌对状态的和平协议,因而并未正式结束敌对状态。两岸尽管在避免军事对峙和武装冲突的问题上已经默示地形成共识,但此种“默示共识”并未转化为规范形态的协议。大陆方面至今并未明确宣布放弃“不使用武力”的提法,而巨将使用非和平手段解决国家统一问题明确写迸了《反分裂国家法》。台湾方面亦针对中国大陆保持一定数量的军事力量,并试图借助海外势力武装“保卫台湾”。两岸有关“撤飞弹”、“军购”乃至于“间谍”案等问题,常成为两岸间的焦点议题,牵动两岸敏感的神经。
第二,两岸互不承认对方公权机关和政治职位的“合法性”。由于两岸否认对方政权的“正当性”,因而为构成两岸政权核心的公权力机关和政治职位也为两岸所否认。在称呼方面,大陆方面对于台湾地区公权力机关采取加弓号标准或转化说法的方式处理,如“中华民国总统”在大陆被称呼为“台湾地区领导人”、“立法院”被称呼为“台湾地区立法部门”等。但大陆基于寄希望于台湾人民的政策以及对于台湾民众自治权的尊重,对于台湾地区市县级公权力机关和政治职位的合法性并未表示否认。台湾方面在用语上已经不再否认大陆公权力机关和政治职位,但在行为上仍然否定其合法性。根据“两岸人民关系条例”,台湾地区人民不得在大陆担任公职,否则会被处以10万到15万新台币的罚锾。在实践中,也多有台湾地区知名人士和在陆台商因担任地方政协委员而受到台湾地区有关部门的处理。此外,两岸公权力机关尚未建立(至少是没有公开建立)制度化的联系渠道,也没有相应的行政合作机制,主要是通过授权民间组织的方式完成特定行政任务。两岸公职人员虽经常性地出现在同一场合,甚至共同处理同一事务,但两岸各自心照不宣,代之以民间名义掩盖和忽略。
第三,大陆方面排斥台湾地区具有“主权”象征意义的标志。国旗、国徽、国歌是象征一国主权的标志。由于大陆否认对台湾当局“正当性”,因而也否认对方所使用的各类“主权”标志的“合法性”。在中国大陆,台湾方面具有“国家”象征意义的旗帜(如“青天白日旗”和“青天白日满地红”)、徽章(如“青天白日”徽章)和歌曲(如“中华民国国歌”、“国旗歌”等)都不得公开出现。上述措施不仅是宣传政策所需,也为大陆方面的法律所肯定。1993年由对外贸易经济合作部和海关总署公布的《对台湾地区小额贸易的管理办法》中明确规定,对台小额贸易货物和船只均不得出现违反“一个中国”即中华人民共和国的宇样及旗、徽、号等标记。不仅在两岸交往中,台湾地区具有“主权”象征意义的标志不得出现,在国际社会,大陆方面也排斥上述标志。最典型的事例莫过于2012年伦敦奥运会期间,主办方曾误将“青天白日满地红”旗作为中华台北奥委会旗帜公开悬挂,导致大陆方面的强烈关注。
第四,两岸保持着象征对于对方具有“主权”或实施“管制”的机构。由于两岸并未承认对方政权的“正当性”以及公权力机关的“合法性”,而是(至少在根本法)主张对于对方享有完全的“主权”,因此,两岸都在一定程度上保持着象征对于对方具有“主权”或实施“管制”的机构。台湾在大陆的行政序列中,仍然是中华人民共和国的一个省,大陆方面的最高国家权力机构全国人民代表大会包含有台湾省代表团。全国人民代表大会中的台湾省代表不是从台湾地区直接选举产生,而是由各省、自治区、直辖市和中央国家机关、中国人民解放军中的台湾省籍同胞派代表到北京参加协商选举会议,按照选举法规定,采用差额选举和无记名投票的方式选举产生,其候选人也来自于上述人群。尽管台湾方面从来没有承认过大陆台湾省代表团的合法性,但台湾省代表团在政治和法理上都证明了大陆和台湾同属一个中国的事实,标志着中国对于台湾所享有的主权。台湾方面也保持着表征对大陆具有“主权”或实施“管辖”的机构。如台湾方面虽在1997年“宪政改革”后对台湾省实施了“精简”,但仅仅是“冻结”台湾省级层次的选举,并未“废止”台湾省级建制。同时,台湾方面还保留着“福建省”、“新疆省办事处”、“蒙藏委员会”、“华侨委员会”等具有明显大陆特征的机构。
(二)“承认争议”在法律上的表现形式
政治上的“承认争议”,经由政治力对于立法的影响,也在法律上有所表现。两岸涉及对方事务的法律大多是政策的直接摹写。与两岸有关民事、刑事和行政事务方面的法律不同,后者虽然在一定程度上也受到政治力的作用,但更多的是体现该部门法中被各国所普遍遵循的原则和规律,而两岸涉及对方事务的法律则具有相当的“两岸特质”,更多地体现了两岸政治力的意志。因此,两岸涉及对方事务的法律,成为观察两岸政治决策层面的最佳切入点。值得注意的是,尽管两岸在政策上变化频仍,尤其是台湾地区在政党轮替过程中,常常发生大的政策变更,但是,台湾地区处理两岸事务的法律却在相当程度上保持稳定。考虑到台湾社会法治建设的程度,从某种意义上而言,如果台湾地区处理两岸事务的法律没有出现大的变动,则法律对于政策的急剧变化有着重要的牵制作用,法律在一定程度上是台湾地区公权力机关的正式(official)观点。
上述理论可以用于分析陈水扁当局时期(2000~2008)试图修改台湾地区现行“宪法”及其失败的意义,而后者也成为论证上述理论最典型的范例。陈水扁在2000年竞选时,是以主张“台独”作为其两岸政策的主轴。当选后,陈水扁从政治现实出发,提出“四不一没有”的主张,其中“四不”的第三点是“不会推动李登辉的‘两国论’入‘宪’”,“一没有”即“没有废除‘国统纲领’与‘国统会’的问题”,这两点主张都是与台湾地区公布的规范性文件有关。但是,随着陈水扁在台湾地区地位稳定,“台独”成为当时台湾当局两岸政策的目标定位。实现这一目标定位的重要方法,就是通过制定、修改或废止相应的规范性文件。
如台湾当局在2003年制定试图解决“台独”程序问题的“公民投票法”、在2005年废止象征“中华民国”“法统”的“国民大会”、2006年违反承诺废止“国统纲领”、同年又声称发动新的“宪政改革”以“催生一部新宪法”。2007年,陈水扁又违背“四不一没有”的承诺,提出“四要一没有”,其中“四要”的第三点就是“要制定‘新宪’”。总之,对法律的调整,成为陈水扁推行其“台独”政策的重要方法。但是,在陈水扁时期,“台独”势力对于法律的制定、修改和废除又受到了岛内势力的制约,导致多数法律没有出现较大幅度的变动,尤其是台湾地区现行“宪法”对于两岸关系的定位并未发生变化,反而在“国土变更案”上出现了更为严格的修改程序。可以说,在陈水扁执政八年内,尽管前民迸党当局的两岸政策急转向“台独”,但在法律层面保持了相对的稳定,没有导致两岸关系发生大的动荡。
由此可见,在两岸关系的论域内,法律由政治决定并巨体现了政治的意志,甚至是实现特定政治目的的工具,但法律本身因其安定性和规范性而具有相对的独立性,因而又对政治意志迸行了有效的牵制。立基于此认识,研究“承认争议”在法律上的表现形式,对于全面、准确地认识“承认争议”并为化解“承认争议”寻找规范依据,具有重要价值。
第一,根本法。两岸根本法作为两岸各自法律体系中居于最高位阶的规范性文件,对于两岸关系都有着明确的规定。大陆现行的1982年宪法在序言第4自然段在历史范畴上使用了不加弓号的“中华民国”的概念,并在第5自然段提出“建立了中华人民共和国”的表述,从而表明了两者之间的关系是“历时性”的,而非“共时性”的。据此,在“正当性”上,1982年宪法彻底否定了“中华民国一息尚存”的主张,而是认为“中华民国”早已成为历史的陈迹,已经不复存在了。在第9自然段,1982年宪法更加明确地规定,台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分,迸一步明确了大陆与台湾同属一个中国的事实。宪法第30条和第31条从行政区划的角度,规定了台湾当前作为“省”的定位,提供了通过特别行政区制度解决两岸和平统一的宪法依据。台湾地区现行“宪法”制定于大陆,但在1990年后经由“宪政改革”基本完成了“台湾化”的改造。台湾地区现行“宪法”在增修条文的前言中提出,该“宪法增修条文”制定的目的是“为因应国家统一前之需要”,因而并未否定“统一的中国”。在第11条专门规定了处理两岸关系相关事务的授权性条款,其中明确提出“自由地区”和“大陆地区”的区分。尽管第11条几乎位于“宪法增修条文”的结尾(全文共12条),但第11条所谓“自由地区”和“大陆地区”的划分,几乎贯穿于“宪法增修条文”的全文。如所谓“中华民国总统”由“自由地区”全体人民直接选举产生(第2条)、“立法院”“立法委员”中的区域“立法委员”由“自由地区”县市选举产生(第4条),等等。
第二,处理两岸事务的基本法律。两岸除根本法外,还制定有调整两岸关系的基本法律:在大陆为《反分裂国家法》,在台湾为“台湾地区人民与大陆地区人民关系条例”(以下简称“两岸人民关系条例”)。基本法律承继了根本法所肯认的两岸政治关系定位,而巨将根本法上的抽象原则具体化,因而是“承认争议”在法律上的基本表现形式。《反分裂国家法》第2条重申了一个中国原则,从法律上肯定了“大陆和台湾同属一个中国”的事实;第3条明确规定“台湾问题是中国内战的遗留问题”,“解决台湾问题,实现祖国统一,是中国的内部事务”,凸显了台湾问题的内部性;第5条规定以“一国两制、高度自治”方式完成统一台湾的路径;第6条在两岸谈判议题的列举上,又提出了“两岸敌对状态”、“台湾当局的政治地位”等问题,依然是第3条“内战遗留问题”在具体领域的延伸。
由此可见,《反分裂国家法》是在“内战遗留问题”的定性上看待台湾当局的地位,“承认争议”尽管没有明确地出现在《反分裂国家法》中,但其内涵得到了充分的体现。相较于《反分裂国家法》,“两岸人民关系条例”则比较明白地体现了“承认争议”。“两岸人民关系条例”将“大陆地区人民”和“台湾地区人民”上升为规范概念,并在具体规范中处处体现“大陆地区人民”和“台湾地区人民”在台享有权利的不同,如针对“大陆地区人民”设置的“入出境禁止事项”(第15条)、“强制出境之情事”(第18条)。最为典型的是第21条有关“候选人登记”、“担任公职”和“组织政党”的限制。第21条规定,“大陆地区人民”经许可在台设立户籍10年后才能登记为公职候选人、担任公教或公营事业机关人员及组织政党,20年后才能担任情报机构或防务机构的相关人员。除对“大陆地区人民”施加限制外,对于部分“台湾地区人民”迸入大陆施加限制。第9条第3项规定,台湾地区公务员、“国家安全局”、“国防部”、“法务部调查局”及其各所属机关未具公务员身份之人员,应向“内政部”申请许可,使得迸入大陆。第9条第4项列举了五类政务人员和公务员迸入大陆的严格审查程序。以上规定,都表现出台湾方面对于大陆的不信任感和重重限制。